裁判字號：臺灣高等法院109年重上字第948號民事判決
裁判日期：民國113年01月16日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣高等法院民事判決109年度重上字第948號上訴人 黃仁溪 訴訟代理人 陳志揚 律師
游開雄 律師被上訴人 黃勝一 等22人（詳如附表一）共同訴訟代理人 詹順發 律師被上訴人 黃鴻群
黃繼賢 上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國109年9月30日臺灣新北地方法院107年度訴字第3305號第一審判決提起上訴，本院於112年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：黃鴻群、黃繼賢（下合稱黃鴻群2人）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人在原審起訴主張：伊先祖 黃位 南邀集叔姪共12人（下稱黃 位南 等12人） 鳩資 置產設立祭祀公業（祭祀公業名稱不詳，下稱分股前祭祀公業），嗣於 同治 10年（西元1871年）由黃 世品 、 黃昌旺 代表 黃位南 等12人後代子孫（下稱黃位南等人子孫）， 仝立 鬮書合約字（下稱同治鬮書），其中位南、 群須 、奕磧、亦鳳、 奕篇 、 梅占 之直系後代子孫即 黃世品 等人編為天股（下稱天股子孫），餘則編為地股，同治鬮書上方「原書照合濟」紅色印文（下稱系爭印文）內所載「○○堡○○庄○○○○○○OOOO、OOOO地番」（下稱系爭46-1等2筆番地）分歸天股子孫管理。由大正2年開墾地一筆限調書（下稱一筆限調書）、明治45年7月10日管理人選任協議書（下稱選任協議書），可知天股子孫為祭祀先祖黃位南、 黃梅 占，於鬮分之際，有以天股鬮分所得之系爭46-1等2筆番地暨祀產之一部或全部，捐助設立「祭祀公業黃位南、 黃梅占 」（下合稱系爭祭祀公業），雖分稱祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占，別稱祭祀公業 黃梅南 ，實為單一祭祀公業。伊為天股子孫下屬之「群須」一脈（繼承系統表詳如附表二所示），就系爭祭祀公業有派下權，此由訴外人即伊曾祖父 黃阿 茂曾以派下員身分擔任系爭祭祀公業之管理人可佐證。黃勝一前向新北市土城區公所（下稱土城區公所）分別申報祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占之派下員名冊，均漏列伊為派下員，土城區公所於民國107年8月31日依序以新北土民字第1072178452號、第1072178275號函（下合稱107年8月31日函）公告後，伊已遵期提出異議，惟黃勝一拒絕更正，爰依祭祀公業條例第12條規定，提起本件訴訟，聲明求為判決：確認伊就系爭祭祀公業之派下權存在等語。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權存在。
二、黃勝一等22人則以：同治鬮書、一筆限調書、選任協議書均非我國官署、公務員製作之文件，屬私文書，上訴人未舉證證明該等文件之形式真正，其內容難認可採。再者，祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占所有如附表三所示土地編定在○○堡○○庄○○○○，與同治鬮書欲鬮分之「○○堡○○○庄○○○段○○」地產，坐落不同區域。且同治鬮書、一筆限調書上所載系爭46-1等2筆番地，係於大正元年（西元1911年）開墾，於大正2年（西元1912年）7月31日登記取得所有權，天股子孫自無可能以系爭46-1等2筆番地暨鬮分財產之一部或全部設立祭祀公業。再者，附表三編號1至11、17、18所示土地（下合稱系爭土地）於明治36年（西元1903年）11月6日均登記為祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占共有，而選任協議書原記載業主「黃位南」，嗣經刪除改書「黃梅南」，均可證祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占與祭祀公業黃梅南為三個不同之權利主體，一筆限調書、選任協議書所載業主均為「黃梅南」，自與祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占無關。祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占均係 黃天來 、 黃阿在 （ 黃紅九 繼承人）、 黃查某 （原名黃重式）、 黃戇 （原名黃 重芳 ）、 黃皮 （黃天來以次，下合稱黃天來等5人）於明治36年（西元1903年）共同捐贈系爭土地設立， 黃阿茂 係該二祭祀公業外聘之管理人，非派下權人。黃勝一、 黃肇廷 、 黃肇誠 （下合稱黃勝一等3人）前向原法院對訴外人即黃阿茂之繼承人 黃興泉 起訴，請求確認黃興泉對祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占之派下權不存在，經本院於105年2月24日以103年度重上更㈠字第150號判決黃勝一等3人勝訴確定（下稱另案），理由中認定黃阿茂之先祖非祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占之設立人，上訴人再主張其為祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占派下員，顯無可採等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、黃鴻群2人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人之曾祖父黃阿茂曾擔任祭祀公業黃位南、祭祀公業黃
梅占之管理人，而黃興泉（為黃阿茂之子孫）、 黃清和 、 黃芳連 曾以該二祭祀公業之管理人身分，於55年間申請核發各該公業之全體派下員證明書，檢附之全體派下員名冊均將上訴人之祖父 黃添萬 列為派下員，有申請書暨附全體派下員名冊影本（見原審卷一第57、61、63、67頁）可稽。㈡土城區公所嗣於55年9月13日以北土德民字第7038、7039號函
辦理公告，以55年11月9日北土德民字第9338號核發祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占派下員名冊，後依該二祭祀公業56年1月31日之申請，新北市政府以56年2月4日北府民宗字第11381號通知核發臺灣省臺北縣祭祀公業登記表（北縣祭字第9號及第10號），均將黃添萬列為祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占之派下員，有土城區公所104年5月5日新北土民字第1042274969號函影本（見原審卷一第183頁)、土城區公所112年6月19日新北土民字第1122428661號函影本（見本院卷三第211頁）、祭祀公業登記表影本（見原審卷三第163至169頁）可證。
㈢黃勝一等3人之父 黃興耀 前向原法院對黃清和、黃興泉即祭祀
公業黃位南、祭祀公業黃梅占之管理人，提起確認其對祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占派下權存在之訴，經原法院於86年12月1日以86年度重訴字第397號判決黃興耀勝訴確定，黃興耀死亡後，由黃勝一等3人繼承其派下權之事實，有該判決影本（見原審卷一第357至360頁）、戶籍謄本（見原審卷二第17、19頁）可據。
㈣黃勝一等3人前向原法院對黃興泉、 黃木發 起訴，請求確認黃
興泉、黃木發對祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占之派下權不存在，經本院於105年2月24日以103年度重上更㈠字第150號判決黃勝一等3人勝訴（下稱另案），黃興泉未上訴，黃木發上訴後，經最高法院於106年11月30日以106年度台上字第2757號裁定上訴駁回而告確定，有 前開 判決、裁定影本（見原審卷一第127至128頁、第132至134頁）可憑。
㈤土城區公所為辦理祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占核發派
下員證明書，以107年8月31日函公告祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占派下員名冊，附表一編號1至20之被上訴人、 黃永名 （即附表一編號21、22被上訴人之繼承人）、黃鴻群2人均為該派下員名冊所載派下員，該名冊未列載上訴人，有前開公告暨所附派下現員名冊影本（見原審卷一第17至21頁、第29至33頁）可據。
五、本院之判斷：㈠上訴人有提起本件確認之訴之確認利益：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判決先例參照）。又祭祀公業之派下權，即派下對於其所屬祭祀公業之權利義務關係，非僅係身分權，且因公業財產屬於派下全體公同共有，是並為財產權之一種。從而，派下權存在與否，得以確認之訴確認該法律關係。
⒉上訴人主張107年8月31日函公告漏列其為派下員（見不爭執
事項四之㈤），先於公告期間提出異議，再提起本件訴訟，申報人黃勝一否認上訴人之主張，致上訴人對系爭祭祀公業得否主張派下權益之法律地位上處於不安狀態，是上訴人對被上訴人提起本件確認派下權存在之訴，有即受確認判決之法律上利益，堪予認定。
㈡另案關於黃阿茂非祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占派下之認定，於本件無爭點效之拘束力：
⒈按所謂確定判決之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就
訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院104年度台上字第137號判決意旨參照）。
⒉依不爭執事項四之㈣可知，另案之當事人、訴訟標的與本件均
不相同，依前開說明，另案確定判決就黃阿茂非祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占派下之判斷，於本件不生爭點效，無拘束力可言，黃勝一等22人此部分所辯，委無足取。
㈢上訴人應就其對系爭祭祀公業派下權存在之事實負舉證責任：
⒈按祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人
為目的之團體。設立人為捐助財產設立祭祀公業之自然人或團體。派下員為祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人。祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子），97年7月1日施行之祭祀公業條例第3條第1款、第2款、第4款、第4條第1項定有明文。再按民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。依舉證責任分配原則，原告對祭祀公業主張有派下權存在之事實者，應先負舉證責任，雖祭祀公業因設立年代久遠，致有舊物資料佚失難考情形，惟該時間因素造成資料難尋之困境，非僅原告所遇，若欲在此依民事訴訟法第277條但書規定，以證明度降低方式減輕原告舉證責任，仍應依具體情形考量是否有證據偏在及違反保管義務、誠信原則等因素，始得謂不失衡平（最高法院110年度台上字第1271號判決意旨參照）。
⒉上訴人起訴請求確認其對系爭祭祀公業之派下權存在，依舉
證責任分配之原則，應就該利己事實，負舉證責任。祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占設立年代固屬久遠，證據取得較為困難，惟斟諸不爭執事項四之㈠、㈡之事實，可認上訴人就祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占之沿革、考證及相關資料之蒐集，與被上訴人相較，並未處於劣勢地位，本件不存在證據偏在或武器不平等之情形，考量兩造所涉利益程度，本件課予上訴人負舉證責任，應無顯失公平。準此，上訴人應就「伊之直系血親尊親屬為系爭祭祀公業設立人」及「伊為繼承設立人派下權之人」之事實負舉證之責。
㈣同治鬮書非設立系爭祭祀公業之約定：
⒈按民事訴訟法上所謂之公文書與私文書，係依其製作人而為
區別。凡機關或公務員，按其職務，依照法定方式所製作之文書，謂之公文書。有公務員之資格而非在法令規定之權限內所作成之文書，或有其權限而未照法令規定之程式所作成之文書，均無公文書之效力。至非公文書之文書，即為私文書。私文書雖經機關證明或認可，仍不失為私文書之性質（最高法院97年度台上字第426號裁判參照）。查上訴人提出之同治鬮書為國史館臺灣文獻館（下稱臺灣文獻館）典藏之臺灣總督府檔案文件，其上所蓋系爭印文，表示該文件係經政府官員經過檢閱後所抄錄之抄本，為兩造所不爭執（見本院卷一第354頁、原審卷四第27頁），復有臺灣文獻館108年6月21日臺整字第14080001671號函（見原審卷三第25頁）可據，由同治鬮書內容以觀，其內容顯非國家機關或公務員製作之文件，仍屬私文書性質。稽以同治鬮書前言記載：「仝立合約字人位南群須奕磧亦鳳奕篇梅 占世綵 會川世綵 奕潔 袞錫 鎮傑 等，竊以…」，其末尾卻載：「 仝立鬮 書合約字人叔姪等，叔黃世品、姪黃昌旺」，而內文記載黃世品、黃昌旺均為會川子孫，尚難認前言所示立約人業已就該鬮書內容成立契約。
⒉按台灣之家產自清朝以降即屬父祖子孫所構成家屬之公同共
有，日本割據後，雖統治權更易，但社會制度並未立即改變，仍然維持家產制度。關於家產分析，通常以鬮分方法為之，故通稱為鬮分，鬮分在本質上與共有物分割相同，鬮分之效果在於終止共有關係，使各繼承人就其應得部分成為單獨所有人（最高法院86年度台上字第2290號判決意旨參照）。
查同治 鬮書前言記載「仝立合約字人位南、群須、奕磧、亦鳳、奕篇、梅占、世線、會川、世綵、奕潔、袞錫、鎮傑等…緣我位 南公 邀集叔姪鳩資置業址在○○堡○○○庄○○○段○○全年小租谷一佰五十石東西四至以及公屋俱載印契內註明『以為二世祖香祀』…茲因叔姪眾多南阡北陌疏密難 周爰集 酌議即將該業欲分兩股號曰天地二字十二份分作兩股六份合共一股擇日告祖『拈鬮』配搋為定『各業各管』各不得爭長競短致傷和氣特立同治鬮書…批明『位南、群須、奕磧、亦鳳、奕篇、梅占共六份拈得天字號』東至坪頂山崙分水為界西至公屋面前山崙分水為界南至埤面山崙分水為界北至大路為界連埤在內除本源利息外全年六份應分租谷四十七石以為歷年祭冬，當眾批焞。批明『世綵、會川、世線、奕潔、袞錫、鎮傑共六份拈得』地字號大份田尾一節東至陳家路直透為界西至公屋面前山崙分水為界南至牛路為界北至賴家田為界又配小份全段又配山背大埤三口又配本屋埤貳口除本源利息外全年六分應分租谷四十七石以為歷年祭冬當眾批焞…」（見原審卷一第315至316頁）。依中央研究院台灣史研究院（下稱台灣史研究院）107年8月20日台史字第1075700600號函附鑑定報告書，就同治鬮書前言表示「從結論言：⑴該鬮書合約字並非家產分析鬮書，也非於鬮分時抽出土地設立祭祀公業，而係針對此前已經設立之祭祀公業，重新決定其管業方式。⑵根據該文書只能確認該祭祀公業設立時間早於1860年(應為1871年之誤）11月（農曆）」、「這份公業是 黃九公 傳下九房中第五房内部的公業。其次，這份公業祭祀的對象為二世祖。再者，公業的設立是由位南邀集叔姪集資購買所設立的公業，因而是屬於合約型公業。第三、此合約型公業派下即為位南叔姪等出資者，共分成12份。…最後，公業的享祀者為二世祖，因此設立者位南叔姪等很可能為三、四世，且這些設立人於1860年（應為1871年之誤）時應已亡故」（見原審卷一第321頁之「⒉」），僅解譯黃位南等12人曾設立分股前祭祀公業祭祀二世祖，後代子孫再分別編為天股、地股，以同治鬮書就祀產為分管之約定，並無分割家產約定，且未表示天股子孫有以分股前祭祀公業財產之一部或全部設立系爭祭祀公業意旨。
⒊同治鬮書後段記載「批明 梅占公 該香祀者十二得一鬮分在天
字號內雖係失裔占骸現葬在公山內歷年將祭冬外餘資不論多寡理宜祭拜梅占公年節等事不得荒忘…梅占公失裔…天地二字輪流祭掃…批明位南、群須、奕磧、亦鳳、奕篇共五名梅占一名湊成六份係世品該親批焞…再批明此『蒸嘗』共十二份叔姪……」（見原審卷一第316至317頁），全文未有隻字片語提及系爭祭祀公業之設立、享祀人、設立人、設立時間及沿革，此為上訴人自承（見原審卷二第60頁），徵以「蒸嘗」典出《國語、楚語下》：「國於是乎蒸嘗。」、《後漢書、 馮衍 傳下》：「春秋蒸嘗，昭穆無列」、《詩經、小雅、天保》：
「禴祠烝嘗， 于公 先王」、《漢、 毛亨 、傳》：「春曰祠，夏曰禴，秋曰嘗，東約烝」，其原意指「秋冬二季之祭祀，泛指祭祀」（見本院卷三第417至419頁），以及主辦上開鑑定意見之台灣史研究院研究員 曾文亮 （下稱鑑定人）到庭說明：依鬮書記載黃位南鳩資置業係為祭祀二世祖，嗣將黃位南等12人先祖對分為6人，共兩大房；因黃梅占失裔，故記載「梅占公失裔…天地二字輪流祭掃」；同治鬮書中雖無祭拜位南公之文字，然依 文義 ，黃位南、黃梅占均為天股應祭祀之祖先；依同治鬮書無從認黃世品有以分管之不動產另設置祭祀公業等語（見本院卷三第280至281頁），足認同治鬮書後段係約明黃位南等人子孫祭祀祖先黃梅占事宜，並非約定由天股子孫以天股分管財產之一部或全部，捐助設立系爭祭祀公業。⒋同治鬮書上方系爭印文內所載「○○堡○○庄○○○○○○OOOO、OOOO
地番」土地（見原審卷一第315頁），於光復後編為○○段○○○○小段OOOO、OOOO地號土地，登記為祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占共有，應有部分各2分之1；該46-1地號土地，於57年分割出同段46-5等地號土地，嗣46-1、46-5地號因地籍圖重測，改編為○○段OOO、OOO地號；46-2地號土地因地籍圖重測，編為○○段000地號土地，與○○段000、000地號土地（即附表三編號14至16），現均登記為祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占共有，應有部分各2分之1，有新北市板橋地政事務（下稱板橋地政）112年6月16日新北板地登字第1125830248號函（見本院卷三第179至207頁）、土城區公所107年8月31日函所附祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占不動產清冊（見原審卷一第23至25頁、第35至37頁）、土地登記謄本（見本院卷三第195、200、202頁）可佐。上訴人主張系爭46-1等2筆番地為同治鬮書鬮分財產之一部，分配予天股子孫，其等並以之設立系爭祭祀公業云云。經查：
⑴台灣史研究院112年6月21日台史字第1126500736號函雖表示
「該2筆土地（系爭46-1等2筆番地）於1871年鬮分時屬於天字號，非祭祀公業黃梅南」（見本院卷三第218頁），然未見考證之說明。
⑵系爭46-1等2筆番地係於大正元年（即民國元年，西元1912年
）開墾，於大正2年（西元1913年）7月31日登記業主為祭祀公業黃梅南，有土地臺帳影本（見原審卷一第399至402頁）供憑，與鑑定人說明：土地臺帳關於「元年開墾、開墾二年七月卅一處分」之記載，係指大正元年即西元1912年開墾完成，於大正2年7月31日作成財產相關登記等語（見本院卷三第276頁）相符。參以上訴人提出一筆限調書記載「 仝堡 仝庄○○○○○○(即○○○○庄○○○○○○)。地號：○○－○、○○－○。證據書類：鬮書、管理人選任字。業主權取得事由：本地ハ黄家傳来ノ業ナリシヲ同治十年十一月黃世品黃昌旺等二人叔侄間ニ於テ鬮分ノ際黄家祖先タル位南梅占ノ二霊ヲ祭ル為メ煙祀業トシテ抽出シタルモノニシテ関係者一同協議ノ上申告者等六人ヲ以テ管理人ニ選任セリ（中譯：本土地是黃家傳來之業產，於同治十年十一月黃世品、黃昌旺等二人叔侄間於鬮分之際，為了祭拜作為黃家祖先之位南、梅占 二靈 之煙祀業而抽出之物，經由關係者一同協議之申告者等六人選任為管理人）。業主：黃梅南。管理：黃查某、 黃仲 林、黃阿在、黃阿茂、 黃阿布 、 黃戆 」（見原審卷一第332頁）。且同治鬮書上方系爭印文內記載「○○堡○○庄○○○○○○OOOO、OOOO地番」（見原審卷一第315頁），經台灣史研究院108年6月20日台史字第1085700559號函表示「二、…。⒉鬮書合約字上方之紅色印，係1913年台北廳進行林野調查時，核對申告人所提出之土地權利書狀後，所蓋之印記。就此可從1913年（大正2年）7月19日的台北廳開墾地一筆限調書看出。」（見原審卷三第19頁），固可推論同治鬮書有將系爭46-1等2筆番地納入鬮分標的。但上訴人未舉證證明同治鬮書內文所指分配予天股子孫之土地包括系爭46-1等2筆番地，則其主張天股子孫捐助該2筆土地設立系爭祭祀公業，難認有據。
⒌綜上，上訴人未證明同治鬮書所示法律關係成立生效，且該
鬮書係處理土地分管與分擔祭祀責任事宜，不涉及土地分割及設立祭祀公業事項，是上訴人執同治鬮書為據，主張於立約前已存在所謂分股前祭祀公業，經全體立約人協議將祀產一部，包括系爭46-1等2筆番地分配予天股子孫，鬮分之天股子孫為祭祀先祖黃位南、黃梅占，以系爭46-1等2筆番地及天股拈得祀產之一部或全部，捐助設立系爭祭祀公業云云，殊無可取。
㈤上訴人主張系爭祭祀公業係一權利主體，祭祀公業黃梅南為其簡稱云云。經查：
⒈台灣史研究院108年6月20日台史字第1085700559號函所附補
充說明表示「從1913年7月台北廳的開墾地一筆限調查記錄來看，○○○○○○-○與○○-○地番之土地業主權的取得事由，即前述鬮分合約字，因此可以認為該兩筆土地就是原黃位南叔姪所設立之祭祀公業所屬土地。」（見原審卷三第20頁之「三、1」）、「1913年7月台北廳開墾地一筆限調的業主權取得事由欄中的記載，為1871年鬮分之際抽出作為祭祀位南、梅占兩位先人之公業。對照鬮分合約字之内容，黃位南與黃梅占均歸屬於天字號管業所祭祀。也就是說，以鬮分合約字為證據所提出的開墾地業主權申告範圍，可能只及於鬮分合約書中的天字號，而不含地字號。」(見原審卷三第20頁之「
三、2」）。惟同治鬮書無法證明天股子孫分得系爭46-1等2筆番地，再捐助成立系爭祭祀公業之事實，業經本院認定如前所示，上述關於天股以此2筆土地設立祭祀公業之意見，為臆測之詞，尚不可採。
⒉一筆限調書所載業主「黃梅南」與祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占為不同權利主體：
⑴一筆限調書係祭祀公業黃梅南之6位管理人持同治鬮書申告業
主權，其上記載系爭46-1等2筆番地「業主」為「黃梅南」（無祭祀公業字樣），土地臺帳據以登記業主為祭祀公業黃梅南，此與上訴人提出選任協議書（見原審卷一第337至338頁）之內容相符，而依臺灣文獻館108年6月21日臺整字第1080001671號函說明「二、『管理人選任協書』…，屬本館典藏臺灣總督府檔案內文件，日治時期係由臺灣總督府官房文書課保管，戰後臺灣省行政長官公署秘書處文書科接收後，交由臺灣省政府秘書處文書科管理，民國40至50年陸續移交本館前身臺灣省文獻委員會典藏。…」（見原審卷三第25至26頁），堪認選任協議書係辦理上開業主權申告時檢附之文件，然祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占，及祭祀公業黃梅南名稱均不相同，難認三者係屬同一權利主體。
⑵附表三所示土地現登記為祭祀公業黃位南及祭祀公業黃梅占
共有，所有權應有部分各2分之1，有土城區公所107年8月31日函所附祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占不動產清冊影本（見原審卷一第23至25頁、第35至37頁）可憑。稽諸附表三編號2至11、17、18所示土地之土地臺帳、連名簿（見附表三「卷頁依據」所載），可查各該土地於明治36年（西元1903年）11月6日登記為祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占「共業」，「事故」為「黃天來外四ヨリ共業權部分贈與」，輔以板橋地政以104年7月13日新北板地籍字第1043771809號函說明「…二、…：其發生在明治36年11月16日之被相續、相續、贈與、氏名變更等均為一此時段發生之情事，其時間為收件日期。…四、…『黃天來外四ヨリ共業權部分贈與』意指『由黃天來以外尚有四位共有人贈與』，即共有人為：黃紅九由黃阿在繼承、黃天來、黃重式：氏名變更為黃查某、 黃重芳 ：氏名變更為黃戇、黃皮。㈡…『祭祀公業黃位南、黃梅占』係為『黃天來外四人ヨリ共同贈與』而來。…。㈣『黃天來外四人ヨリ共業權部分贈與』意指五人持有持分共同贈與，非「持有之部分贈與』。…。六、…：㈠『事故：管理』事故意旨『事項』亦指『登記原因』。」（見原審卷一第147至149頁），堪認黃天來等5人共同將系爭土地所有權應有部贈與祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占，並於明治36年11月6日登記為共有，祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占為二祭祀公業，屬不同權利主體，應屬至明。
⑶承前開所述，再比對系爭46-1等2筆番地土地臺帳、連名簿（
見附表三「卷頁依據」所載），其「摘要」欄空白無記載，「沿革」欄有「元年開墾、開墾二年七月卅一日處分」之登記，業主則登載為「祭祀公業黃梅南」，以及證人鑑定人證稱：根據1901年土地臺帳樣式備考第8點，如果是共有（指分別共有），日據時代的臺帳會登記為共業；如果是單獨所有，就是直接寫下業主權人的名字；由內柑林埤38地番（即附表三編號6）土地臺帳，可知於明治36年11月6日，有人先繼承取得該土地共業權，嗣將土地共業權持分贈與給祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占；系爭46-1等2筆番地則屬於祭祀公業黃梅南所等語（見本院卷三第277至278頁），益證祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占、祭祀公業黃梅南確屬不同之權利主體。
⒊系爭46-1等2筆番地原業主登記為「祭祀公業黃梅南」，經分
割、地籍重測後，其中○○段000、000、000地號土地（即附表三編號14至16）現登記為祭祀公業黃梅南及祭祀公業黃梅占共有，應有部分各2分之1，有土地臺帳、連名簿（見原審卷三第399至402頁）、土地登記謄本（見本院卷三第195、2
00、202頁）可佐。然該所有權人及權利範圍變更原因，依板橋地政104年12月1日新北板地籍字第1043780058號函說明「來函附表一、二之標的，經查皆已完成總登記，惟申報書資料已逾保存年限銷毀，無案可稽」（見原審卷一第483頁之「二、㈢」），已不可考，上訴人遽謂系爭46-1等2筆番地土地臺帳所載業主祭祀公業黃梅南，與柑林段315、329、330地號土地所有權人即祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占係屬同一權利主體云云，自無可取。
⒋台灣史研究院雖以108年6月20日台史字第1085700559號函所
附補充說明表示「最後在業主欄記載為黃梅南，應是將黃梅占與黃位南合而為一」（見原審卷三第20頁之「三、4」）、以112年6月21日台史字第1126500736號函表示「該2筆土地登錄業主為黃梅南，與天字號先人中之『梅占』與『位南』有關」、「從字面上來看，可以知道黃梅南係由梅占與位南各取一字」（見本院卷三第218、221頁）。然鑑定人到庭說明：伊前開所述，係以名字為據，但無法判斷祭祀公業黃梅南與祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占是否係同一權利主體等語（見本院卷三第275頁），足見台灣史研究院前開意見欠缺事實依據，此由前開補充說明後段表示「這個以四六-一、四六-二兩號土地為基礎的公業，跟其他四四（即附表三編號4）、四五號土地所涉及的祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占，亦不必然是同一個祭祀公業」（見原審卷三第21頁之「四、2」）亦可窺見，是上述關於祭祀公業黃梅南乃將祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占合而為一之意見云云，洵無可取。
⒌綜上，祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占與祭祀公業黃梅南分屬三個團體，上訴人前揭主張無可憑採。
㈥上訴人之曾祖父黃阿茂曾擔任祭祀公業黃位南、祭祀公業黃
梅占之管理人，無法推論上訴人為系爭祭祀公業之派下員：按祭祀公業派下員權利之取得，依司法行政部有關台灣民事習慣調查報告，有二大原因，一為原始的取得，即祭祀公業之設立人全員均有派下權。二為承繼的取得，即公業設立人之繼承人全部。因此，其他第三人不得從新參加為派下。又祭祀公業選任派下以外之人為管理人亦屬有效。（最高法院69年度台上字第3758號裁判意旨參照）。又管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祇需具有意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（臺灣民事習慣調查報告第733頁，見原審卷一第405至406頁），準此，祭祀公業之管理人並非當然為祭祀公業派下員。查：
⒈依前開五、㈤、⒉、⑵所述，土地臺帳於明治36年11月6日登記
黃天來等5人共同贈與附表三編號2至11、17、18所示土地予祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占共有，顯與上訴人所屬「群須」一脈無關。在上開登記之前，查無祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占登記業已存在之資料，黃勝一等22人抗辯上述二祭祀公業係由黃天來等5人捐助設立等語，實屬有據。⒉上訴人先祖黃阿茂曾擔任祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占
管理人之事實，固為黃勝一等22人所不爭執，並有土地臺帳（明治36年11月6日登記）、連名簿（見原審卷一第429至468頁）可據，然祭祀公業之管理人並非當然為祭祀公業派下員，要如前述，且上訴人未證明祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占之祀產中，有來自「群須」一脈，即上訴人之直系先祖曾捐贈土地設立各該祭祀公業之事實，徒憑「黃阿茂」曾擔任祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占之管理人，不足推論黃阿茂有派下權，則上訴人主張其基於繼承關係，取得黃阿茂之派下權，而成為祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占之派下員云云，尚無可採。
六、綜上所述，上訴人請求確認其對系爭祭祀公業之派下權存在，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉之證據，經核已與判決結果不生影響，無再逐一論斷之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國113年1月16日
民事第二十一庭
審判長法官翁昭蓉
法官林哲賢法官廖珮伶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國113年1月16日
書記官廖婷璇
附表一編號被上訴人住居所姓名1黃勝一2黃肇廷3黃肇誠4 黃明仁 5 黃永年 6 黃永吉 7 黃正雄 8 黃廣榆 9 黃麗文 10 黃佳文 11 黃曉文 12 黃琮瀚 13 黃志閎 14 黃輝雄 15 黃國展 16 黃秋金 17 黃秋玲 18 黃成楠 19 黃麗春 20 黃金裕 21 黃寧兒 （即黃永名之承受訴訟人)22 黃靖兒 （即黃永名之承受訴訟人)
附表二：上訴人主張之天字號派下之繼承系統表第十世第十一世第十二世第十三世第十四世第十五世第十六世第十七世第十八世黃位南（ 渡台祖 ）（次子） 黃俊宜 （群須）（ 長男 ） 黃信毅 （奕篇）（長男） 黃文星 （ 世熙 ）（長男） 黃文榜 （ 昌標 ）（次男）黃紅九（ 重泰 ）【黃阿在】（ 義在 ）（三男）黃阿茂（ 重茂 ）黃添萬 黃興龍 上訴人（次男） 黃自然 （ 奕磯 ）（長男） 黃朝雲 （長男）【黃天來】（長男）黃阿布（ 重寶 ）（次男） 黃當朝 （世品）（長男） 黃元善 （ 黃安 ）（長男） 黃鎮 （ 重鎮 ）（次男） 黃浮 （ 重浮 ）（三男） 黃科落 （ 重建 ）（四男） 黃經 （ 重經 ）（次男） 黃媽取 （長男） 黃惷 （重看）（三男） 黃某 （ 重良 ）（三男） 黃三起 （ 三奇 ）（長男）【黃皮】（ 重綿 ）（次男） 黃矮 （ 重仁 ）（三男） 黃世川 （長男） 黃雅 （長男） 黃阿九 （四男） 黃賀成 （長男） 黃媽輝 （長男）【黃戇】（重芳）（三男） 黃鳴期 （ 奕鳳 ）（長男） 黃世美 （長男） 黃昌迎 （長男）【黃查某】（重式）（次男） 黃仲林 （三男）黃仲（ 重生 ）卷證頁碼原審卷一第341、391頁、卷三第195、323頁原審卷一第341、391至392頁、卷三第195、325頁原審卷一第342、392至393頁、卷三第195、325頁原審卷一第342、394至395頁、卷三第195、329頁原審卷一第343、395至396頁、卷三第195、329至331頁原審卷一第49、344、395至396頁、卷三第195、331頁原審卷一第51、345頁、卷三第195頁原審卷一第53、348頁原審卷一第55頁
附表三編號地區地號重測前地號日據時期土地臺帳記載地番備註卷頁依據1○○區○○段000地號○○段○○○○○段00地號○○○○OO地番祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占共有權利範圍各2分之12○○區○○段000地號○○段○○○○○段00地號○○○○OO地番同編號1原審卷一第467至468頁3○○區○○段000地號○○段○○○○○段00地號○○○○OO地番同編號1原審卷一第439至441頁4○○區○○段000地號○○段○○○○○段00地號○○○○OO地番同編號1原審卷一第447至449頁5○○區○○段000地號○○段○○○○○段00地號○○○○OO地番同編號1原審卷一第459至461頁6○○區○○段000地號○○段○○○○○段00地號○○○○OO地番同編號1原審卷一第427至429頁7○○區○○段000地號○○段○○○○○段00地號○○○○OO地番同編號1原審卷一第431至433頁8○○區○○段000地號○○段○○○○○段00地號○○○○OO地番同編號1原審卷一第443至445頁9○○區○○段000地號○○段○○○○○段00地號○○○○OO地番同編號1原審卷一第435至437頁10○○區○○段000地號○○段○○○○○段00地號○○○○OO地番同編號1原審卷一第465至466頁11○○區○○段000地號○○段○○○○○段00地號○○○○OO地番同編號1原審卷一第463至464頁12○○區○○段000地號○○段○○○○○段00地號同編號1於63年4月18日分割自重測前34地號13○○區○○段000地號○○段○○○○○段00地號同編號1於75年2月4日分割自重測前39地號14○○區○○段000地號○○段○○○○○段00地號同編號1於57年9月12日分割自重測前46-1地號15○○區○○段000地號○○段○○○○○段00地號○○○○OO地番同編號1大正元年開墾、大正2年7月31日所有權登記原審卷一第399至400頁16○○區○○段000地號○○段○○○○○段00地號○○○○OO地番同編號1大正元年開墾、大正2年7月31日所有權登記原審卷一第401至402頁17○○區○○段000地號○○段○○○○○段00地號○○○○OO地番同編號1原審卷一第455至457頁18○○區○○段000地號○○段○○○○○段00地號○○○○OO地番同編號1原審卷一第451至453頁