裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第348號刑事判決
裁判日期：民國92年09月24日
裁判案由：山坡地保育利用條例等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第三四八號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳偉民律師被告乙○○
丁○○丙○○右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度訴字第六ОО號，中華民國九十一年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十年偵字第六四二二號，併辦案號：九十二年度偵字第四九一）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丁○○部分均撤銷。
甲○○、乙○○、丁○○共同違反在山坡地內修建道路，其水土保持義務人應先擬具水土保持計劃，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，甲○○、乙○○、丁○○各處有期徒刑陸月，如易科罰金均以參佰元折算壹日，均緩刑貳年。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國八十九年五月間，將其原向戊○○之父 錢明澄 及兄 錢生良 所承租使用之坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號及同段六五八之一地號土地而在其上所種植之杉木，以新台幣(下同)八十萬元之價格售與乙○○，因該杉木所在之位置對外並無聯絡之道路，甲○○、乙○○為方便採伐、運輸杉木，雖上開嘉樂段六五八之一地號土地(該地號土地係屬國有土地，戊○○於八十八年七月十五日登記為該地號土地之地上權人)，甲○○本於與戊○○之父錢明澄、兄錢生良之約定而有使用之權源，然甲○○、乙○○均明知該段六五八之一地號土地早在六十九年間即由臺灣省政府依據行政院六十八年十一月二十一日台(六八)經字第一一七０一號函以六十九年二月六日六九府農山字第一二０一六六號公告臺灣省山坡地保育利用範圍，而臺灣省山坡地保育利用範圍即詳如公告附表之「臺灣省山坡地範圍地段明細表」，同時並將行政院核定山坡地保育利用範圍圖(比例尺五萬分之一)及山坡地保育利用範圍界址參考圖(四千八百分之一)各一份存放臺灣省政府農林廳山地農牧局與各該縣市政府(臺南市、澎湖縣除外)農林局(科)或建設局及各該鄉鎮市區公所建設課，以供閱覽，復因水土保持法於八十三年五月二十七日公布實施，臺灣省政府依行政院八十五年一月十三日台八十五農字第─一三三五號函以八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告上開依山坡地保育利用條例第三條規定劃定並報奉行政院核定後公告之山坡地，經依水土保持法第三條第二款規定報奉行政院核定同意沿用列為水土保持法所稱之山坡地，且明知其為上開地號土地之使用人，依水土保持法應實施水土保持處理與維護，為水土保持法所稱之水土保持義務人，應先擬具水土保持計劃，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施。詎甲○○、乙○○竟共謀於前開山坡地內闢建道路，而未依上揭規定先擬具水土保持計劃，送請主管機關核定，逕於民國八十九年八月間僱用知情且與之有共同犯意聯絡之丁○○在上開嘉樂段如附圖Ａ部分所示之土地(面積二百五十平方公尺)闢建道路，因未做好坡面保護措施，使該處土質鬆軟，發生明顯樹根裸露、邊坡土石滑落之破壞地表、土石流失現象，致生水土流失之結果。嗣經新竹縣○○鄉○○段六五八之一地號土地地上權人戊○○提出檢舉，經警循線查獲上情。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。理由
甲、被告甲○○、乙○○、丁○○部分：
一、訊據被告甲○○、乙○○、丁○○固不否認其未先擬具水土保持計劃，送請主管機關核定，即由被告甲○○、乙○○推由被告丁○○在上開嘉樂段如複丈成果圖Ａ部分所示之土地闢建道路之行為，惟均矢口否認有何違反水土保持法及山坡地保育利用條例之犯行，被告甲○○辯稱：我有取得新竹縣○○鄉○○段六六０、
六五八、六五八之一地號土地之使用權，並在該地號土地種植杉木，後將杉木出賣與乙○○，我有告知乙○○杉木之砍伐範圍，為便利運送杉木，雖未擬具水土保持計劃，即開闢道路，但因未生水土流失之結果，此僅涉行政罰鍰而已，且新竹縣政府就施作土地命其復舊植成部分，亦經復舊完成，並經向鄉公所申報且經會勘在案，故此部分是否確有致生水土流失之虞即有疑義云云，被告乙○○辯稱：我確有雇用丁○○施工，但是否有致水土流失，我並不知情云云，被告丁○○辯稱：我確有開闢道路，但施作之土地範圍，均係依被告乙○○及甲○○之指示，且我施工必會注意避免水土流失並設置涵管，故山坡之陡度若超過四十五度或山勢險峻，我絕不會開挖，應未生水土流失之結果云云。惟查：
(一)被告甲○○前曾向戊○○之父錢明澄及兄錢生良承租使用坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號及同段六五八之一地號土地，並在其上種植杉木，嗣以八十萬元之價格將杉木砍伐權售與被告乙○○，業據被告甲○○、乙○○供述在卷，並有被告甲○○所提出之之協議書、開墾地權利讓渡契約書、山地保留地使用權並地上物讓渡契約書等件在卷可稽，被告甲○○、乙○○自屬上開地號土地之使用人，依水土保持法應實施水土保持處理與維護，均屬水土保持法第四條所定之水土保持義務人。
(二)被告甲○○、乙○○身為水土保持義務人，未先擬具水土保持計劃，送請主管機關核定，即推由被告丁○○（被告丁○○僅係單純受被告甲○○、乙○○委託，收取對價而闢建道路，就上開地號土地並非水土保持法第四條所定之「經營人」、「使用人」或「所有人」，即非系爭土地水土保持義務人，附此指明）開闢道路，該闢建之道路係坐落新竹縣○○鄉○○段六五八之一地號如附件複丈成果圖Ａ部分所示土地，業經本院會同新竹縣政府、新竹縣尖石鄉公所原承辦人員、新竹縣竹東地政事務所測量人員及被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○至現場勘驗，經被告甲○○等人及新竹縣政府、新竹縣尖石鄉公所原承辦人員確認被告甲○○、乙○○、丁○○原闢建道路之範圍後，請新竹縣竹東地政事務所測量人員測量其闢建道路之所在地號及其面積，此有新竹縣尖石鄉公所會勘記錄、現場照片、本院勘驗筆錄、新竹縣竹東地政事務所九十二年八月十五日東地所測翰字第０九二０００四二九二號函附之複丈成果圖一件附卷可稽。
(三)複丈成果圖Ａ部分所示土地係坐落新竹縣○○鄉○○段六五八之一地號土地，係屬國有土地(戊○○於八十八年七月十五日登記為該地號土地之地上權人)，且新竹縣尖石鄉全鄉均屬法定山坡地範圍，業經行政院於六十八年十一月二十一日，以台（六八）經字第一一七０一號函核定及台灣省政府六十九年二月六日，以
（六九）府農山字第一二０一六六號公告為山坡地保育條例所定之山坡地，復經行政院於八十五年一月十三日，以（八五）農字第一三三五號函，及台灣省政府於八十五年三月六日，以（八五）府農水字第一二三一四號公告為水土保持法所稱之山坡地，此有該地號土地之登記簿謄本、新竹縣政府九十二年二月二十日府農保字第０九００一五一八五號函及所附台灣省政府六十九年二月六日（六九）府農山字第一二０一六六號及八十五年三月六日（八五）府農水字第一二三一四號公告各一件在卷可稽。
(四)按依水土保持法立法意旨，如有該法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，即可認定為「致生水土流失」，此有行政院農業委員會八十五年十一月四日８５農林字第８５１５２５６０４號函一紙在卷可按，亦即有Ⅰ、土砂或渣物淤塞河床或水道。Ⅱ、破壞地表或地下水源涵養。Ⅲ、水、土壤或其他環境受污染。Ⅳ、土地發生崩塌或土石流失。Ⅴ、損害田地、房舍、道路、橋梁安全。Ⅵ、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。Ⅶ、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞者。而依國立海洋大學河海工程學系鑑定結果認定：「一、本地段山坡在不受人為施工干擾情況下，應無水土流失之虞。二、現場勘查顯示，被告為採伐及運送杉木乃闢建長約二十公尺、寬約三點五公尺之山徑，依偵查案卷所附之照片顯示，被告因闢建道路所開挖之山壁逾一個人高度，照片中顯示開挖壁面陡峭，樹木根系裸露，道路闢建過程部分樹木枝幹遭砍伐移除。三、依據水土保持工程學之定義，坡面之土壤之沖蝕可分為「正常沖蝕」與「加速沖蝕」，正常沖蝕是指坡面上原有地面植生覆蓋物，在未經人為破壞所發生有限度之沖蝕現象，而加速沖蝕則是指人為移除地面覆蓋物，所導致沖蝕量加劇之現象，故被告在未經許可之情況下，移除天然植生覆蓋，增加土壤沖蝕量，確有造成水土流失之事實。四、現場勘查顯示，目前被告所開挖路段之植生覆蓋復原情形良好，故被告雖有造成水土流失之事實，但其情況仍屬輕微」，此亦有國立台灣海洋大學九十二年六月十九日海河字第０九二０００四六九三號函附之勘驗報告書一件在卷可稽，本院復參以證人即新竹縣政府原承辦人員 陳建仲 所證述：「會勘前一天有下大雨，緩坡上之植被不見，故緩坡的泥土沖刷到路面，我以此認定。事後我將會勘紀錄及照片送農業局水保課，該課給意見，認定有水土流失危險‧‧‧會勘的前天曾下過大雨，當天是出太陽，沿途道路是土砂石道路，含水量均很高、及泥濘，很容易造成輪胎打滑，到了要會勘的地號前，還要步行三十分鐘，至於到達六五八及六五八之一地號是根據當地鄉公所之人員 田子憲 所依據的地籍資料來判定地號，至於泥土冲刷到路面的情形只是局部，不限被告所開挖之長二十公尺的道路才有，不至影響到地形地貌，應該沒有立即的危險，整個路況尚稱可以，總結而言，就是只有局部泥濘，以我們的術語而言就是水土流失」等語，及卷附之現場照片（即偵查卷第三十三頁上、下二張照片），衡以１、在降雨過程，雨滴打擊土壤表面，破壞土壤顆粒之間的黏結力，因而造成土壤顆粒分離，產生表面土壤流失之情形，稱作土壤沖蝕。２、在一般山坡地面，因有植生覆蓋阻擋雨滴直接打擊坡面，所以其土壤沖蝕量較低，稱之為正常沖蝕。若地表植生覆蓋遭人為破壞移除，則雨滴直接打擊坡面土壤，其土壤沖蝕量較高，稱作加速沖蝕。４、在偵查卷所附兩張照片顯示，被告在闢建道路過程確有砍伐林木之行為，並造成山壁樹根裸露（即樹木根系間土壤已遭沖蝕流失，然而正常情況下，樹木根系應深埋於土壤之，不應有裸露之現象)，故認定上開山坡地之坡面已因被告甲○○、乙○○、丁○○闢建道路之行為，而呈山壁樹幹裸露、邊坡土石滑落之破壞地表、土石流失狀態而致生水土流失之結果；至於被告甲○○、乙○○、丁○○事後植生之行為，乃屬犯罪後之態度，尚難據此解免其違法開發致生水土流失之責，併此敘明。
二、按水土保持法係於八十三年五月二十七日制定公布，同年十月二十一日修正公布第三十二條等條文。又山坡地保育利用條例雖曾於八十七年一月七日修正公布第二十三條至三十五條等條文，相對於水土保持法於八十三年五月二十七日制定公布之水土保持法而言，山坡地保育利用條例係屬新法，然依水土保持法第一條第二項之規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，故就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因此基於「特別法優於普通法」、「新普通法不能變更舊特別法」之法規競合原則，被告甲○○、乙○○、丁○○前揭行為仍應優先適用水土保持法之規定加以論處。
三、被告甲○○、乙○○、丁○○在前揭山坡地未擬具水土保持計劃，送請主管機關核定，即擅自闢建道路，致水土流失之行為，核其所為，均係犯水土保持法第三十三條第三項前段之水土保持義務人未擬具水土保持計畫送核定致生水土流失罪
(被告甲○○、乙○○、丁○○之上開行為雖亦合於山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之未擬具水土保持計畫送核定致生水土流失罪，惟因水土保持法第三十三條第三項前段係前揭法條之特別法，依特別法優於普通法之法規競合關係應逕論以水土保持法第三十三條第三項前段之罪，公訴意旨認係想像競合犯，即有未洽)，被告丁○○雖非水土保持義務人，然其與具有水土保持義務人身分之被告甲○○、乙○○基於犯意聯絡，而推由無水土保持義務人身分之被告丁○○實施犯罪行為，依刑法第三十一條第一項之規定仍屬共同正犯。
四、原審疏未查證，遽以被告甲○○、乙○○、丁○○闢建道路之行為，尚未生水土流失之結果而諭知無罪，顯非允洽，檢察官提起本件上訴指摘原判決就此部分之認定有所不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告甲○○、乙○○、丁○○前均無任何犯罪紀錄，素行良好，為順利運送杉木下山，未經深思熟慮而有本件犯行，其動機非惡，且所闢建之道路面積僅二百五十平方公尺，犯後已植生回復原狀，態度良好等一切犯罪情狀，均從輕量處如主文第二項所示之刑，又被告甲○○、乙○○、丁○○行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布施行，修正後第四十一條已修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」，較之原第四十一條規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」比較新舊法之適用，應以修正後之規定顯較有利於被告，自應適用新法，並依新法諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末查被告甲○○、乙○○、丁○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表各一件在卷可稽，其因不諳律法偶罹刑典，歷經偵審程序之教訓，信無再犯之虞，本院認暫不執行其刑為當，爰併予以宣告緩刑二年，以勵自新。又被告甲○○、乙○○、丁○○所闢建之道路，已經植生回復原狀，亦據本院勘驗屬實並筆錄在卷，已無從依水土保持法第三十二條第五項規定予以宣告沒收，併此敘明。
五、併辦意旨另以：被告甲○○未經告訴人戊○○之同意而在上開嘉樂段六五八之一地號土地砍伐杉木，因認被告甲○○另涉犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌。訊據被告甲○○堅決否認有此部分竊佔犯行，被告甲○○辯稱我係有權使用該地號土地，該地號土地上之杉木係我所種植，且綜觀卷附之協議書（見偵查卷第三十九頁）、開墾地權利讓渡契約書（見偵查卷第四十一頁）、山地保留地使用權並地上物讓渡契約書（見偵查卷第四十六頁）、土地開墾權利讓渡證明書所示，被告甲○○所辯被告甲○○於六十二年五月二十二日向告訴人戊○○之父錢明澄、告訴人之兄錢生良購買新竹縣○○鄉○○段○○○○號內靠西邊三甲土地（即分割後之同段六五八之一地號土地），被告甲○○於六十六年四月三十日再向告訴人之父錢明澄之後手 林明福 購買（錢生良列為保證人）同段六五八地號內一甲六分土地（亦屬西邊分割後之六五八之一地號土地），被告甲○○復於六十九年六月九日與告訴人之兄錢生良原協議一甲六分土地之桂竹砍伐至七十二年三月三十一日，惟告訴人之兄錢生良須在半年內辦理權利（地上權）拋棄手續，否則仍依原契約（六十六年四月三十日）之效力（協議書第三條），後因告訴人之兄錢生良未在半年內辦理權利（地上權）拋棄手績，故回復六十六年四月三十日契約約定，被告甲○○係有權使用該地號土地等語，似非無稽，告訴人或因不明瞭其父、兄與被告甲○○之前開約定，以致誤認被告甲○○係無使用該地號土地之正當權源而竊佔該地號土地，已難認被告甲○○主觀上有何意圖為自己不法利益之竊佔犯意，既無從證明被告甲○○有此部分之竊佔犯行，則此無罪部分即與檢察官所起訴之本件違反水土保持法犯行，難認有何裁判上一罪關係，無從併予審理，應退回檢察官另為適法之處理。
乙、被告丙○○部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○明知被告甲○○、乙○○未擬具水土保持計畫報請主管機關核定，於民國八十九年八月間，亦受雇於被告甲○○、乙○○而與被告丁○○共同闢建道路，致生水土流失之結果，因認被告丙○○上開所為，亦同涉犯共犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段及水土保持法第三十三條第三項前段之罪嫌云云。
二、公訴意旨認被告丙○○涉犯上開違反山坡地保育利用條例及水土保持法之犯行，無非以被告丙○○等人均坦承有在上開土地採伐杉木及開闢道路之事實，且有新竹縣尖石鄉公所會勘紀錄、土地登記簿謄本及新竹縣政府九十年七月二十四日之九十府民原經字第七五九九八號函附之現場勘查記錄及照片為其論據。訊據被告丙○○堅決否認有何違反水土保持法及山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：我僅負責砍伐及綑綁杉木，至於闢建道路我不知情，亦未參與等語。經查：被告乙○○於警訊、偵查、本院調查時均一致供稱其係雇用被告丁○○闢建道路，被告丙○○砍伐杉木等語，而被告丁○○於偵查、原審及本院調查時亦供稱我受被告甲○○、乙○○之指示闢建道路，被告丙○○係砍伐杉木等語，核被告甲○○、乙○○、丁○○之上開供述與被告丙○○之辯解相符，且衡以該闢建之道路，其面積僅二百五十平方公尺，並非一人之力無法完成，故被告丙○○所辯其未參與闢建道路之情，應堪採信，又被告丙○○僅係受僱於被告甲○○、乙○○砍伐杉木以賺取少量之金錢，以其受雇之地位自難認其與被告甲○○、乙○○有何事前謀議，事中又未參與闢建道路，事後縱有使用該道路運送其所砍伐之杉木，亦屬犯罪完成後之使用行為，除刑法或其他刑事、行政法律對該事後之使用行為另有處罰外，被告丙○○事後使用被告丁○○等人所闢建之道路之行為，自與公訴人所起訴之水土保持法第三十三條第三項或山坡地保育利用條例第三十五條第三項之構成要件不符，此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○確有公訴意旨所指之上開違反山坡地保育利用條例及水土保持法犯行，不能證明被告丙○○犯罪，自應為被告丙○○無罪之諭知。公訴人提起上訴指摘原判決認定被告甲○○等人闢建道路之行為，未致生水土流失之結果為不當而提起上訴，固無不當，然本件被告丙○○係因未參與闢建道路而不成立犯罪，原審對於無罪之構成理由雖有不當，但其認定被告丙○○無罪，則與本院認定之結果無異，公訴人之上訴仍屬無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十三條第三項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國九十二年九月二十四日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官陳憲裕法官徐世禎右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玲憶中華民國九十二年九月二十四日附錄本判決論罪科刑法條：
水土保持法第三十三條第三項前段有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與
維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核
定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。