臺灣高等法院92年度上易字第532號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第532號民事判決

裁判日期：民國92年09月24日

裁判案由：返還價金

臺灣高等法院民事判決九十二年度上易字第五三二號
上訴人最佳女主角國際美容股份有限公司法定代理人 黃河南 訴訟代理人廖克明律師複代理人 陳建維 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 劉錦樹 律師複代理人 李珮瑄 律師右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十二年三月二十一日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第五四六八號第一審判決提起上訴，被上訴人並於本院減縮聲明，本院於中華民國九十二年九月九日辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
上訴人應給付被上訴人之金額，減縮為新台幣壹佰貳拾貳萬柒仟貳佰壹拾參元及自民國九十一年九月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人主張：被上訴人於民國（下同）八十六年八月二十二日與上訴人彰化分公司簽訂「瘦身美容契約書」乙紙，約定由上訴人彰化分公司提供瘦身美容保養課程與服務，且曾購買保養品營養品及參加多項課程，其中美容瘦身課程部分被上訴人已支付未完竟之課程費用尚餘七十二萬二千四百三十一元，產品部分被上訴人已支付而未領用之費用尚餘六十二萬八千一百元，合計一百三十五萬零五百三十一元。（於本院重新核對，減縮為一百二十二萬七千二百一十三元）詎上訴人彰化分公司於九十一年三月間，毫無預警即突然結束營業，並告知被上訴人日後需至上訴人台中分公司接受各項產品及課程之給付，惟因被上訴人家住彰化市，因地理因素無法至台中接受服務，且若需至台中市才能接受契約內各項產品及課程之給付，不但有違當初被上訴人與上訴人彰化分公司訂約之本意，並額外加重被上訴人時間及金錢上之負擔，造成被上訴人受領給付及履行契約義務之困難，是認上訴人顯已無法依約給付，為此主張解除契約，請求上訴人返還被上訴人已支付之價金等情。爰本於解除契約之法律關係，求為命上訴人返還被上訴人新台幣（下同）一百三十五萬零五百三十一元及自九十一年九月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決。（原判決命上訴人應給付被上訴人一百三十五萬零五百三十一元及其利息。上訴人就此上訴。被上訴人於本院減縮聲明為一百二十二萬七千二百一十三元本息）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費由上訴人負擔。
三、上訴人則以：被上訴人所購買產品置於店內僅係上訴人基於服務客戶之精神，免除攜帶上之不便利，且客戶自行攜帶產品回家使用亦屬常見，不得以此推論兩造有約定應於特定場所及方式給付之。上訴人履行本件給付義務亦無困難，上訴人之專業技師仍願到上訴人家中提供服務，蓋被上訴人所剩餘之課程在實施上無須使用上訴人店內之儀器，且被上訴人所謂已領未領之保養美容用品之數量並未舉證說明，而已領用部分亦應扣除該等金額，本件純係被上訴人自身可歸責無法接受上訴人所提供給付之問題，是被上訴人主張解除契約，請求返還已繳款項即無理由。縱認上訴人彰化分公司結束營業係屬給付上之障礙，依據兩造系爭美容契約第十條及產品收費單顧客確認事項第二點之規定，逾一年之有效期限自不得請求退費。未逾一年有效期限之課程部分應依系爭美容契約第十二條扣除終止契約之手續費，並依原價計算已消費之金額後，計算得請求返還之金額，故有關課程部分，被上訴人得請求返還之部分應僅為十九萬七千六百四十元。且產品部分非屬與課程部分相關連而屬獨立之買賣契約，顯非得終止，上訴人亦未有任何債務不履行之情事，被上訴人不得請求上訴人返還產品部分之價金。另單據號碼0000
000號課程，係屬上訴人之特惠課程，依照課程收費單上之契約條款第十一條之規定被上訴人自不得主張退費。又被上訴人所主張之數量亦非正確。另有關課程收費單顧客確認事項第二點規定有效期限為一年，期間屆滿後，雖得免費完成課程，但已不得主張退費等，且有效期限一年係屬合理之期間，並無違反誠信原則，顯失公平之情事等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。㈢第一審及第二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、查被上訴人主張：於八十六年八月二十二日與上訴人簽訂瘦身美容契約書，約定由上訴人彰化分公司為被上訴人提供瘦身美容服務，其中美容瘦身課程部分被上訴人已支付未完竟之課程費用尚餘七十二萬二千四百三十一元，產品部分被上訴人已支付而未領用之費用尚餘六十二萬八千一百元，合計一百三十五萬零五百三十一元，（於本院重新核對，減縮為一百二十二萬七千二百一十三元）嗣上訴人彰化分公司於九十一年三月間結束營業，所有業務轉由上訴人台中分公司承接之事實，業據被上訴人提出瘦身美容契約書、相關課程及產品收費單影本等在卷可參，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。由於上訴人彰化分公司結束營業，將被上訴人所訂後續未完成之瘦身美容課程轉由上訴人台中分公司承接，被上訴人因此認為上訴人顯然已無法依債之本旨提供服務，主張解除契約，返還未完成部分課程及尚未領取之產品部分款項。是本件兩造爭執之要點在於：㈠兩造間系爭契約之履行地是否為契約之重要因素？㈡契約履行地之改變是否足以造成契約履行之困難？㈢替代方式履行契約是否仍為依債之本旨給付？㈣被上訴人得否主張「解除」契約？㈤被上訴人可否請求返還價金？就上開各項爭議，茲分項說明如下。
五、本件被上訴人住所地係彰化市○○路，系爭契約雖名義上係由被上訴人與上訴人「最佳女主角國際美容股份有限公司」簽定，然於當事人欄部分確係由上訴人彰化分公司簽章，且簽約地點亦載明為「彰化市○○路○○○號三樓」，由簽約當事人之所在地及簽約地均在彰化市以觀，雖契約中未明載上訴人提供服務之地點為彰化市，惟雙方當事人均明知雙方履行契約之義務地點為彰化市無誤。依一般常情及經驗法則，除非特別約定，否則殊難想像在某一特定分公司所簽定之契約，其契約履行地係在另一分公司所在地，此觀證人 陳惠君 即上訴人彰化分公司前職員之證詞益明：「（問：在彰化店服務期間有無外縣市的人來彰化店消費？）沒有。我們的業務人員也沒有去外縣市推銷找客人來彰化消費，因太遠了。」（見原審卷第八九頁）而上訴人對於兩造簽約後確係在彰化市內上訴人之彰化分公司踐履契約內容一節亦不爭執，是本件契約雙方當事人於系爭契約中有關契約履行地一節均合意為彰化市應可確認。本件契約雙方當事人均居住或設立在彰化市，而上訴人彰化分公司於該分公司所轄區域範圍內，亦得代表上訴人公司經營業務、履行義務。上訴人彰化分公司之業務範圍，理論上自以服務彰化地區民眾為主，此由上訴人另於台中設立分公司一節即明。而彰化地區居民與上訴人彰化分公司簽定契約者，自以在彰化地區履行契約為其首要考量，此種論斷主要立基於地理位置及便利性之考量。理論上而言，彰化市民與上訴人彰化分公司簽訂契約者，除特別約明，自以在彰化市受領給付為主。而受領地點之不同，自影響簽約者簽約時之意願，換言之，提供服務之地點因素，在系爭契約中占舉足輕重之地位。否則，倘上訴人僅需在其總公司所在地，或僅在一特定地點開設公司，別無分號，即可招攬全國消費者，其又何須在不同地理位置設立不同分店？上訴人彰化分公司於九十一年三月間結束營業，並通知被上訴人其後續之服務改由台中分公司提供。單就服務地點之變更而言，被上訴人為享受其花費巨額費用所應得之服務，須忍受舟車往返之勞頓、時間耗費等諸多負面因素，就其身心而言，難謂無煎熬之增累，是此種給付內容，與被上訴人訂約之初所預見者，顯有不同，此一給付方式，是否為被上訴人所接受，或者，倘回到訂約之初，上訴人告知簽約後提供服務之地點為台中市時，被上訴人是否仍願意欣然訂約，非無疑問！服務地點之改變，是否尚能認為符合雙方初始之合意內容，非得由上訴人單方面一廂情願認定，應由雙方立場衡平考量。被上訴人不願接受上訴人之提議，並無違背契約之處，上訴人不能因此認為被上訴人受領遲延。上訴人辯稱依顧客確認事項第二點另特別約定：「本人願意完成本項課程，如因本身因素不克完成時，得以保留一年，不得易金退回」、「本課程有效期間自本日起至壹年止，逾有效期間乙方同意免費讓本人享受本單剩餘堂數，但本人不得辦理轉換、轉讓、退費。」是本件被上訴人既係因本身因素無法到被告台中分公司接受服務，自屬可歸責於自身事由，不能請求退回款項云云。然查，本件被上訴人所以無法受領上訴人之給付，係因上訴人變更給付地點所致，並非被上訴人曾做任何受領因素之異動，審視被上訴人一方之行為，並無任何違約之處，既無違約，自無該條約訂之適用。
六、上訴人又辯稱願到府提供服務，且被上訴人所餘課程均為無須使用儀器之人工保養服務，是可證分店結束並不影響上訴人之給付，亦無給付不能情事云云。然依證人即上訴人彰化分公司前職員陳惠君所證：「（問：以被上訴人的課程來說，她來店美容需要多久時間、用多少儀器？）她是瘦身美容都包括，所以是做全身，時間要半天，使用到的儀器是被上訴人今日書狀所提證物的原證五之一到五之十一，均需配合使用」、「（問：這些儀器在分店會有幾套？）分店的話會有一套這種儀器，因只有一套所以不會同時有二個人使用到這儀器」、「（問：這些儀器在營業時間內是否可以拿至店外使用？）不行。」、「（被上訴人訴訟代理人問：在服務期間有無聽過公司把儀器拿到店外使用？）沒有。」（見原審卷第八八頁），由上證詞足見上訴人所稱被上訴人所購買之課程所餘部分無須使用上訴人彰化分公司店內儀器說詞並非事實，而上訴人彰化分公司並非僅有被上訴人一名客戶，若該分公司店內所有儀器均只有一套，不可能同時兩人使用同一儀器，則上訴人如何將店內儀器攜至被上訴人住所提供服務？上訴人稱原告剩餘課程所需之服務均為人工部分，無須儀器云云，顯然不實。縱認上訴人願將店內唯一一套儀器攜至被上訴人處所，其事實上亦不可能提供被上訴人其分公司店內相同之服務。矧被上訴人交付巨額款項購買受身美容課程，其目的不僅在接受上訴人公司所提供之服務，同時亦在享受上訴人公司精心設計之營業場所所展現之舒心氛圍，此非一般尋常住家環境所可比擬，若上訴人之說可採，則任何單幫客均可提供與上訴人相同之服務內容，且所收取之費用與上訴人等同，上訴人又有何立足之地？益加可證上訴人所辯背離契約精神。兩造簽訂系爭契約時，以及嗣後雙方履行契約之地點，既均在彰化分公司內，又被上訴人所購買之課程，既須使用上訴人店內儀器，此種給付內容，非被上訴人住居所環境所得取代，上訴人指稱此種給付內容仍符債之本旨云云，即非可採。
七、上訴人稱辯被上訴人係購買自八十八年一月二十七日至八十九年十二月十五日之課程，其九十一年四月間發函通知上訴人終止合約時止，已逾課程有效期間一年，顯然被上訴人係因個人本身因素未實施各該課程，與上訴人嗣後結束分店業務毫無關係，被上訴人自不得主張終止及退費云云。經查：
(一)、兩造所簽訂之系爭契約第十一條第二項固載：「前項所謂有效期間係指瘦身美
容服務預定開始日起一年之期間內。但嗣後甲乙雙方另有約定期限者，不在此限．．．。」等語，然系爭契約雖係自八十六年八月二十二日即簽定，期間雙方均合意繼續系爭契約，此由上訴人彰化分公司所出具之課程收費單顯示至九十一年二月間仍有收費一節即可明瞭（見原審卷第二三頁原證四），且由被上訴人原審起訴狀附表一及相關證物可知：八十八年十一月四日單據編號0000000之課程，係由八十六年八月二十七日之課程轉換。八十八年十一月四日單據編號0000000之課程，係由八十六年九月五日之課程轉換。八十九年八月二十二日單據編號0000000號之課程，係由八十八年六月十二日之課程轉換。八十九年十二月十五日單據編號0000000號之課程，係由八十八年十一月四日之課程轉換。即事實上有許多課程在逾一年後，仍由上訴人與被上訴人辦理課程轉換，可知兩造間系爭契約所約定之有效期限雖僅有一年，惟兩造間對於契約期間已另有約定，當不受上開約定之限制，當然亦無顧客確認事項第二點特別約定，所謂逾一年有效期間時上訴人同意免費讓被上訴人享受剩餘堂數，惟不得辦理轉換、轉讓、退費之適用。更何況並非所有課程收費單均有記載上開顧客確認事項第二點規定。又本件並非因被上訴人本身因素致無法完成，是亦無顧客確認事項第二點特別約定所謂保留一年，不得易金退回約定之適用餘地。
(二)、上訴人上訴意旨辯稱：基於上訴人同意之情形下，才將前述之課程予以轉換，
若非經由上訴人之同意，兩造之間關係仍應依課程收費單顧客確認事項第二點之規定辦理；部分課程在逾一年後，仍由被上訴人與上訴人辦理轉換部分，兩造均會另簽立課程收費單（如單據編號0000000、0000000），足見該部分課程之轉換係基於上訴人之同意而為之云云。惟查：由原審原證四中課程收費單之記載可發現，被上訴人付費參加之各項瘦身美容課程，被上訴人頂多平均每個月施作兩次，甚至有許多課程被上訴人並未每個月定期施作，但上訴人往往推介要求被上訴人一次購買數量多達三十、四十、五十次…不等之課程。上訴人明知被上訴人不可能於一年之期間內，作完三十次以上之課程，卻未予明示，反而不斷推介被上訴人購買數量多達三十次以上之各項課程。且因上訴人與被上訴人向來均有辦理課程轉換之情形，致被上訴人相信未上完之課程，日後尚可轉換參加其他課程，故未質疑便接受上訴人之推介一次大量購買課程。而各項瘦身美容課程是否能於有效期間內完成，並非被上訴人單方所得控制，故上開課程收費單顧客確認事項第二點之規定實已違反誠信原則，且對被上訴人顯失公平，依消費者保護法第十二條第一項規定，應不生效力。
(三)、再者，上訴人彰化分公司毫無預警即於九十一年三月間結束營業，被上訴人連
瘦身美容課程都無法參加，更遑論辦理課程轉換，當然不可能與上訴人另行簽立轉換後之課程收費單。上訴人以辦理課程轉換均會另簽立課程收費單為由，辯稱課程之轉換係基於上訴人之同意為之，進而反面推論未另簽立課程收費單者，即表示上訴人並未同意辦理轉換云云，顯無理由。
八、系爭兩造所簽定者，乃瘦身美容契約，審其性質，應屬承攬與買賣之混合契約，此外，由上訴人所提供之課程以觀，此種給付內容須持續一段時間，非一次可得完結，是系爭契約屬於繼續性契約，此種契約之給付內容，除配合產品之使用外，尚須人力及儀器之配合，而此種給付一但受領，即不可能再為回復，是本件被上訴人以上訴人無法依約履行為由，主張「解除契約」，將契約自始消滅，請求上訴人返還尚未實施之課程費用及尚未領用之產品款項云云，顯然將「終止契約」誤為「解除契約」，然被上訴人之真意，應係請求上訴人返還尚未實現部分之款項，是本件應認被上訴人係主張終止契約，請求上訴人返還款項。本件上訴人因可歸責於自身之事由，致無法依約給付，或者，無法依約提供「相同」之給付，在被上訴人之立場而言，其並無任何違約之處，對於上訴人之違約行為，參酌民法第五百十二條之立法意旨，自得許被上訴人依買賣及承攬之相關規定終止契約，並請求上訴人返還尚未履行部分之款項，應堪認定
九、上訴人另辯稱被上訴人未上完之瘦身美容課程與未領取之產品兩部分，係屬獨立不同之契約內容，被上訴人另請求未領取產品之金額非包含於其購買之課程中，應為個別之買賣契約，且該產品買賣契約不得終止云云。惟查：
(一)、查被上訴人於八十六年八月二十二日與上訴人簽訂之美容契約書（見原審卷第
一一至一六頁原證一）第四條第三項已明白約定：「甲方（即被上訴人）所填寫之各項資料及甲方追加購買保養品、營養品或因參加非第八條所列課程產品費用簽訂文件，雙方同意皆視為本約之一部分。」上訴人主張被上訴人追加購買之保養品、營養品等，非包含於該系爭美容契約書內，為另一獨立之產品買賣契約等語，顯與上開契約內容相違。
(二)、上訴人彰化分公司前職員陳惠君曾於原審作證表示「通常我們會推銷客人額外
的保養品來配合課程的使用，如果客人不願購買，我們還是可以進行課程，但所使用的保養品必需向公司的會計部門另外領取，保養品與課程不是絕對必需配合使用的。」「額外購買的產品品質較好，客人額外購買的產品如果不搭配我們的儀器使用或者客人不知道如何使用，保養品的效果會比較差。」（見原審卷第八八、八九頁）由上述證詞可知，雖然參加上訴人公司瘦身美容課程，未必均需額外購買品質較好之保養品，惟被上訴人所購買之保養品，均係搭配瘦身美容課程使用，被上訴人若非與上訴人簽訂系爭美容契約參加上訴人公司瘦身美容課程，又若非係上訴人公司職員之推介，被上訴人實無購買系爭額外保養品之必要。再者，該等保養品須藉由美容師之手技或上訴人公司內之儀器輔助，才能發揮其效用，若顧客購買保養品自行回家使用即可達到相同效用，又何必花費鉅額費用參加美容瘦身課程。故被上訴人購買之保養品，與其所參加之美容瘦身課程，兩者實具有相輔相成之關係，上訴人主張被上訴人追加購買保養品部分，係屬另一獨立之產品買賣契約，顯屬無據。
(三)、退一步言之，縱認被上訴人追加購買保養品部分，為獨立之產品買賣契約，該
產品買賣部分之契約應屬所謂之分期交付契約，被上訴人向上訴人購買系爭保養品時，即已先行一次支付全部價金，並約定由上訴人分期給付產品。而由證人陳惠君之證詞可知：「通常我們會推銷客人額外的保養品來配合課程的使用，如果客人不願購買，我們還是可以進行課程，但所使用的保養品必需向公司的會計部門另外領取，保養品與課程不是絕對必需配合使用的。」「美容師這樣寫不一定真的有客人拿回去使用，只是美容師要求會計部門領取產品刻意這樣寫，通常都會將產品留在店裡；這項產品搭配到原證五之四、五之六的儀器使用。」(見原審卷第八九、九十頁），產品分期給付之時間及給付方式，雙方已約定於被上訴人至上訴人彰化分公司接受瘦身美容課程時，由上訴人以直接為被上訴人敷作使用之方式，履行其產品給付之義務。現因可歸責於上訴人自身之事由，致其無法依約定方式分期履行其給付義務，被上訴人自得依法終止買賣契約，請求上訴人返還未給付部分之價金。
十、上訴人又辯稱依系爭合約書第十二條約定之：「甲方（即被上訴人）於瘦身美容課程實施後終止本契約者，乙方（即上訴人）應依下列之計算標準，於一個月內將已收取之費用退還於甲方。該退還金額等於價金總額扣除已接受服務之費用，並扣除已拆封之附屬商品金額，及再扣除終止契約手續費。前項之終止契約手續費，係指價金總額扣除已接受服務之費用，及已拆封之附屬商品的剩餘金額之百分之二十，已接受服務及已拆封附屬商品之價格，皆以訂約時之原價為準」等退費標準，計算應返還予被上訴人之費用僅十八萬四千六百五十元云云。然查，本件被上訴人並無違約情事，其所以終止契約，係因可歸責於上訴人一方之事由所致，若謂上訴人因此尚得收取手續費，豈得事理之平？又本件被上訴人所請求者，均係尚未領取之貨物，既尚未領取，自屬仍由上訴人管領中，上訴人辯稱此等貨品均有保存期限，且均已發放獎金予營業人員，自不能再退還被上訴人云云，惟被上訴人所訂購尚未領取之物，僅係種類之債，換言之，上訴人尚未特定指出某一特定瓶罐之某一化妝保養品即屬被上訴人所訂購之物，在此之前，上訴人自可將已屆保存期限之產品先交予他人使用，豈有空置等候被上訴人起用之理？又所謂發放獎金乃上訴人公司內部之行政管理行為，不能據此免除其對其他客戶應負之責任，是上訴人執此抗辯，即非可採。
十一、上訴人上訴意旨又稱單據號碼0000000號課程，係屬上訴人之特惠課程，依照課程收費單上之契約條款第十一條之規定：「因屬特殊低廉套餐組合價格，若該組合已實施課程者，恕不辦理退費。」從而依此規定，被上訴人自不得主張退費。退言之，該課程被上訴人實際所付費用僅為六萬八千五百元，另外之三萬一千五百元係由所謂美容必不會提供此一優惠與被上訴人云云。惟查：遍觀單據號碼0000000號課程之課程收費單，並無上訴人所述契約條款第十一條「因屬特殊低廉套餐組合價格，若該組合已實施課程者，恕不辦理退費。」之規定。（見原審卷第四十頁）上訴人執此抗辯，已非可採。況美容已同意被上訴人以美容為被上訴人提供服務，自不容上訴人於事後反悔。況且，係因可歸責於上訴人自身之事由導致其無法履行契約義務，被上訴人迫不得已才終止系爭契約，上訴人反謂「如上訴人知悉被上訴人將終止該課程，必不會提供此一優惠與被上訴人」等語，顯然是本末倒置。由於單據號碼0000000號課程係以實際消費金額計算，十萬元之課程，依課程收費單之記錄，被上訴人共消費三次，金額分別為二、八００元／三、五００元／四、０００元，故尚剩餘八九、七００元。被上訴人請求返還該剩餘部分之課程費用，並無任何錯誤。
十二、被上訴人尚未領取之產品項目、數量及金額：
(一)、查上訴人客戶向上訴人購買保養品時，均須以盒為單位，而每一盒保養品內通
常含有數個各別單獨包裝之產品，依上訴人公司內部作業程序，客戶除於領用各別包裝之產品時須簽署領貨記錄外，並須先行簽署整盒保養品之領貨記錄，供上訴人彰化分公司「公司入庫」使用，惟盒內之產品客戶未必均已領用，此觀之上訴人所提上證二各產品收費單內領貨記錄之記載，領貨記錄上除有供「公司入庫」使用之簽署記錄外，上訴人並另附記①、②、③、④、⑤．．等編號，供被上訴人另外各別簽署實際領用之單獨包裝之保養品，即可明瞭。故在計算上訴人尚未給付產品之數量及金額時，不應以供上訴人彰化分公司「公司入庫」使用之簽署記錄為準，而應以被上訴人實際領用產品之簽署記錄為依據。
(二)、單據號碼0000000號之產品「彈力膠原面膜」，每一盒內均有五張各別密封真
空包裝之面膜，依上訴人所提出之領貨記錄被上訴人只領用三包，尚有二包未領用（見本院卷第六三頁），二包面膜之金額為一、八九０元。關於上訴人指稱「彈力膠原面膜」係以五張面膜及一瓶膠原水為一組合併使用，無法按面膜張數獨立退費云云。惟自收費及領貨單據觀之，「彈力膠原面膜」不論數量或價格均係以面膜本身計價，並無任何關於膠原水之記載，倘上訴人為被上訴人另搭配膠原水使用，既非被上訴人另行付費購買者，應屬上訴人免費提供客戶搭配課程使用之產品，則上訴人自無由以該等免費提供客戶搭配課程使用之產品已拆封為由，反過來主張被上訴人所購買之課程已不得退費。更何況未用完之膠原水，上訴人仍可提供其他客戶使用。上訴人執此抗辯，即非可採。
(三)、單據號碼0000000號之產品「窈窕纖體組合」，每一組均含十小瓶各別包裝之
產品，依上訴人所提出之領貨記錄被上訴人只領用三瓶，尚有七瓶未領用（見本院卷第六四頁），七瓶「窈窕纖體組合」之金額為六、一二五元。關於上訴人指稱，該產品係由第一劑、第二劑、熱劑、按摩乳膠等產品各一瓶組合為一組，而該組合依通常使用應可使用十次，非如被上訴人所述之每組含有十小瓶個別之包裝云云。惟縱上訴人所述為真，因該組合共可使用十次，被上訴人既然只用了十分之三，而剩餘之產品上訴人仍可提供其他客戶使用，被上訴人請求退還相當於剩餘十分之七產品之金額，亦無任何不當。
(四)、單據號碼0000000號之產品「窈窕纖體組合」，每一組均含十小瓶各別包裝之
產品，依該單據之領貨記錄，被上訴人尚未領用任何產品（見本院卷第六五頁），上訴人主張已無未領取之產品，顯與事實不符。
(五)、單據號碼0000000號之產品「窈窕纖體組合」，每一組均含十小瓶各別包裝之
產品，被上訴人共購買四組，即四十瓶之「窈窕纖體組合」。依上訴人所提出之領貨記錄被上訴人只領用十三瓶，尚有二十七瓶未領用（見本院卷第六六頁），二十七瓶「窈窕纖體組合」之金額為二三、六二五元。
(六)、單據號碼0000000號之產品「彈力膠原面膜」，每一盒內均有五張各別密封真
空包裝之面膜，被上訴人共購買五盒即二十五包面膜。依上訴人所提出之領貨記錄，被上訴人只領用十包，尚有十五包未領用（見本院卷第六七頁），十五包面膜之金額為一四、一七五元。
(七)、0000000號產品收費單內，共包含「膠原面膜」、「安撫面膜」、「暗瘡調理
液」、「平衡清潔乳」、「安撫化粧水」五項產品，依上訴人訴訟前所提供之記錄內容顯示，被上訴人尚有「暗瘡調理液」未領用，故被上訴人乃請求返還該部分價金。惟依上訴人嗣後所提出之領貨記錄，雖然「暗瘡調理液」已領用，惟「膠原面膜」五盒卻均尚未領用（見本院卷第六八頁），而五盒「膠原面膜」之金額為一三、五００元。
(八)、單據號碼0000000號之產品「橘皮精華修護液」，每一盒內均有二十支各別包
裝之產品，被上訴人共購買十三盒即二百六十支「橘皮精華修護液」。依上訴人所提出之領貨記錄，被上訴人只領用一百一十支，尚有一百五十支未領用（見本院卷第六九頁），一百五十支「橘皮精華修護液」之金額為五二、五００元。被上訴人所訂購之各項產品，僅係種類之債，在上訴人依約履行其給付義務前，尚未特定指出某一特定瓶罐之某一化妝保養品即屬被上訴人所訂購之物，同一盒裝內之各別獨立包裝之保養品，甚至是同一瓶罐內之保養品，可由不同之上訴人客戶領用，上訴人主張各該獨立包裝之產品，上訴人並無法加以出售云云，顯屬無據。
(九)、單據號碼0000000號之產品「海藻礦泉面膜」，每一盒內均有十包各別密封真
空包裝之面膜，被上訴人共購買三盒即三十包面膜。依上訴人所提出之領貨記錄，被上訴人只領用七包，尚有二十三包未領用（見本院卷第七十頁），二十三包面膜之金額為九、六六０元。上訴人辯稱「海藻礦泉面膜」係以十張面膜及二瓶化妝水為一組合併使用，無法按面膜張數獨立退費等語，顯不值採。
(十)、單據號碼0000000號：查0000000號產品收費單內，共包含「紫花苜蓿」、「多
重晚櫻草油」、「海藻片」三項產品，而上訴人曾自行於課程收費單上附記「紫花苜蓿」已轉其他產品，「多重晚櫻草油」餘十三份即三二、五００元，「海藻片」餘十一份即一九、二五五０元，被上訴人未領用之產品總額為五一、七五０元，被上訴人據以請求並無任何錯誤。況且，依被上訴人所提上證三第九頁之領貨記錄，「海藻片」確實剩餘十一瓶可領（見本院卷第七一頁）；而被上訴人共購買「多重晚櫻草油」二十份，分別於八十九年十月二十一日領用五份，及於八十九年十二月十九日領用二份，則應尚剩餘十三份，上訴人卻於領貨記錄內記載「多重晚櫻草油」已領用完畢，顯與事實不符。上訴人辯稱單據號碼0000000號內之產品均已領用完畢等語，實不足採。（上訴人另稱被上訴人尚積欠三萬零八百元未付云云，經查號碼0000000號之單據係於八十九年十月二十一日被上訴人給付訂金時所開立，被上訴人隨即於八十九年十月二十五日將尾款三０、八００元付清，並由上訴人開立號碼0000000號之單據（原審卷第四二頁原證四），上訴人隨即表示不再爭執)
(十一)、上訴人辯稱0000000號產品收費單內之產品，被上訴人均已領用完畢，惟上
訴人所提上證二第十頁產品收費單內之領貨記錄卻為空白，上訴人所辯顯屬無據。（見本院卷第七三頁）
(十二)、單據號碼0000000號之產品「纖體精華液」，每一盒內均有十支各別包裝之
產品，被上訴人共購買六盒即六十支，及依上訴人所提出之領貨記錄（見本院卷第七四頁），被上訴人只領用七支，尚有五十三支未領用，五十三支「纖體精華液」之金額為五五、六五０元。
十三、綜上所述，被上訴人主張其已繳交之課程費用，其中尚有六十七萬零三百八十八元未經使用，另已繳款但尚未領取之產品其金額尚餘五十五萬六千八百二十五元，二者合計一百二十二萬七千二百十三元，於系爭契約經終止後，訴請上訴人返還上開款項，及自契約終止後，至返還上開款項時止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。且被上訴人於本院已依上開應准許金額減縮聲明。是則原審判命上訴人就上開應准許金額如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。又按民事訴訟法第二百六十七條第一項前段規定：未於準備程序主張之事項，除有第一項第一款至第四款所列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。查上訴人自始至終均未提出單據號碼0000000號之領貨記錄，直到第二審準備程序終結後上訴人才提出該領貨單據，辯稱被上訴人只剩四盒多重晚櫻草油未領云云。惟上訴人未於第二審準備程序終結前提出，然此顯非法院應依職權調查之事項，且勢必延滯訴訟，上訴人又未依法釋明確係因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出，依法已不得主張，附此敘明。
十五、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國九十二年九月二十四日
民事第十庭
審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官藍文祥正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年九月二十五日
書記官顧倪淑貞