臺灣高等法院99年度上訴字第4337號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第4337號刑事判決

裁判日期：民國100年05月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4337號上訴人即被告 呂玉鈴 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院99年度審易字第216號，中華民國99年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第3552號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告呂玉鈴犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第4項之持有第一級毒品罪、毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，依想像競合犯之規定，從較重之持有第一級毒品罪處斷，並論以累犯，判處有期徒刑1年，扣案之海洛因7小包（總計淨重26.64公克，總計純質淨重15.82公克）、甲基安非他命
4小包（總計毛重7.6公克）均沒收銷燬之，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件，第一審判決書第3頁「毒品危害防治條例」之記載，應更正為「毒品危害防制條例」；又毒品危害防制條例第11條係於民國98年5月20日公布，於公布後6個月即98年11月20日施行，第一審判決書認係於00年0月
00日生效雖有微疵，然於新舊法比較後適用修正前規定之結果並無不同，附此敘明）。
二、被告上訴意旨略以：被告於民國98年春節期間與友人集資向真實姓名年籍不詳之男子購入10包而每包宣稱淨重約4公克之海洛因，並獲贈數包而重量不詳之甲基安非他命，於98年元宵節前1日取出前述10包海洛因其中之3包分裝成12小包而每包淨重1公克以供日後方便施用，嗣因分別施用海洛因及安非他命，為警查獲並扣得上開施用剩餘之10小包海洛因（施用2小包），並經臺灣新竹地方法院於98年7月3日以98年度審訴字第273號分別判處有期徒刑9月、8月，應執行有期徒刑1年2月，扣案海洛因10包毛重共15.1公克（合計淨重
9.9公克、空包裝總重5.18公克）沒收銷燬確定（下稱前案）。被告於98年5月2日復因持有上開未經查獲之海洛因7包、甲基安非他命4小包，為警查獲（下稱本案），其持有海洛因、甲基安非他命之行為與前開施用海洛因、甲基安非他命之行為為實質上一罪或裁判上一罪，應為前案確定判決之既判力所及，請求將原判決撤銷，另為免訴判決等語。
三、惟查：
(一)被告於前案及本案遭查獲之海洛因，其純度分別為63.92％、59.40％，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年3月5日調科壹字第09823007380號、98年9月21日調科壹字第09823025680號鑑定書各1紙附卷可稽（見本院卷影本、偵卷第106-1頁），則本案扣案之海洛因是否與其前案持有之海洛因為同時購買而持有，即有可疑。
(二)再者，被告於本案為警查獲後於警詢雖供稱：其持有之海洛因、甲基安非他命係於98年農曆過年以新臺幣（下同）10萬元向不知名男子購買；被查獲之毒品是98年2月份查獲前所購買，未施用完畢云云（見偵卷第10頁）。然被告於前案遭查獲後於警詢供稱：扣案之海洛因10小包以6萬元購得云云（見本院卷），前後所述顯不相符。又縱如被告所辯，前案查獲之海洛因係原購買10包中的3包，本案查獲之海洛因為剩餘的7包，則每包購入之價錢亦不相同，被告所辯顯不可採。
(三)況查被告於前案施用海洛因、甲基安非他命前持有毒品之行為，固為其施用毒品之行為所吸收。然被告施用毒品後之持有毒品行為，非必然係為施用毒品而持有，自非當然為前案施用毒品行為所吸收。又被告如復施用毒品，係基於個別犯意而為之，應論以數個施用毒品罪而分論併罰，則該持有毒品之行為即為後施用毒品之行為所吸收，亦非由前案之施用毒品行為所吸收。另參以毒品危害防制條例第11條第3項之規定，持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金，其法定刑已重於同條例第10條第1項施用第一級毒品罪之法定刑，是施用毒品罪與持有毒品罪間，亦非當然由施用行為吸收持有行為。
(四)綜上，被告上訴意旨，認本案為前案確定判決既判力所及，應為免訴判決，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國100年5月19日
刑事第五庭審判長法官李英勇
法官崔玲琦法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宜蓁中華民國100年5月24日