裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第1533號民事判決
裁判日期：民國98年02月19日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決97年度訴字第1533號原告戊○○訴訟代理人己○○被告乙○○
丙○○○訴訟代理人丁○○
林德徐 上當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國98年2月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄縣彌陀鄉安港第12地號土地（下稱系爭土地）本為原告戊○○所有，於民國91年間因需借款週轉而據以向被告乙○○及訴外人 洪有亮 洽詢代向銀行申請貸款，然迄今並未取得分文。嗣系爭土地之所有權於93年7月21日以買賣為原因移轉登記予庚○○，再於94年8月10日以贈與為原因，分別移轉所有權權利範圍各2分之1至訴外人己○○（庚○○之夫）及 陳思航 （庚○○之子）名下，於97年4月間欲再辦理移轉登記至自己名下時，竟發現系爭土地業遭不相識之被告丙○○○及乙○○分別設定新臺幣（下同）50萬元、10萬元之抵押權（下稱系爭抵押權登記），顯然有遭其等詐欺之嫌，經寄發存證信函催告被告塗銷上開抵押權登記，其等均置之不理。為此，爰依所有權之法律關係提起本訴，並聲明：被告應塗銷坐落高雄縣○○鄉○○段第12地號土地之抵押權登記。
二、被告丙○○○則以：原告於系爭抵押權設定後，曾又設定抵押權予被告乙○○，並移轉登記系爭土地所有權予庚○○，嗣又移轉登記予己○○及陳思航。又於97年4月間移轉所有權至原告名下，足見原告對於系爭土地之設定及移轉程序知之甚詳。若系爭土地是莫名遭伊設定系爭抵押權登記，豈有在系爭抵押權設定後，又分別設定系爭第二順位抵押權及多次移轉所有權，均未主張權利之可能。況原告係因向其借貸40萬元，始設定系爭抵押權登記供為擔保，原告主張應塗銷系爭抵押權，並無理由等語。被告乙○○則以：原告透過代書即訴外人甲○○向伊借貸現金10萬元而設定系爭抵押權登記供為擔保，原告並與甲○○共同去辦理，伊原本以為係設定第一順位抵押權，嗣後始發現是第二順位，伊借款10萬元予原告，並未約定利息，因當初僅約定借貸2、3個月，嗣後搬家，亦未向原告求償該筆借款等語，資為抗辯。並均聲明：駁回原告之訴。
三、本件系爭土地原登記為原告所有，於91年5月6日經設定債權總金額50萬元，存續期間自91年5月3日起至91年6月2日止之第一順位抵押權予被告丙○○○；復於91年9月18日經設定債權總金額為10萬元，存續期間自91年9月17日起至
91年10月16日止之第二順位抵押權予被告乙○○。嗣於93年7月21日以買賣為原因移轉所有權登記予庚○○，再於94年8月10日以贈與為原因分別移轉所有權權利範圍各2分之
1至己○○及陳思航名下等情，有高雄縣岡山地政事務所97年4月21日岡所一字第0970003902號函暨系爭抵押權設定登記申請書、土地異動索引及原告之印鑑證明書等附卷可佐（見本院卷第12頁以下）。又原告曾以系爭土地向被告乙○○詢問借貸事宜，被告丙○○○所持有面額40萬元，發票日為
91年5月6日，發票人為「戊○○」之本票1紙，確為原告所親簽一情，有該本票影本在卷可稽（見本院卷第32頁），並為兩造所不爭，堪認上情屬實。
四、原告一再指稱雖曾商請被告乙○○及洪有亮向銀行洽辦貸款，但並未收取分文，系爭土地竟遭設定抵押權登記，應係遭其等詐欺等語，被告二人則均辯稱係因借予原告金錢始取得系爭抵押權登記，則本件爭點在於：被告丙○○○及乙○○所據以設定抵押權之債權關係是否存在？亦即㈠、被告丙○○○與原告間有無40萬元之借貸關係？㈡、被告乙○○與原告間有無10萬元之借貸關係？本院判斷如下：
（一）關於原告與被告丙○○○之借貸關係是否存在部分，被告丙○○○業已提出原告所簽發之上開本票為證。雖原告表示「原本是要找洪有亮幫我向銀行借10萬元，本票是洪有亮拿給我簽的，他說要拿去向別人借10萬元給我，但是我都沒有拿到」等語（見本院卷第108頁）。惟此項陳述，未據洪有亮到庭結證，已難以核實。復審酌原告既明確陳稱僅需款10萬元，數額並非甚鉅，而其業已陳明有將系爭土地所有權狀交付洪有亮，請其代為向銀行洽辦貸款，並應其要求交付印鑑證明，而觀之卷附系爭土地登記謄本所載，於91年間並無任何他項權利之設定，衡其價值用供擔保10萬元之貸款金額，應綽綽有餘，則原告何以又簽具本票交付洪有亮，且其金額高達40萬元？顯有違事理。又申貸不成，須以本票周轉，則系爭土地所有權狀、印鑑證明等重要相關資料，竟未向洪有亮索回，而僅於本院調查時表示「我想辦不成就算了」等語（見本院卷第96頁），任由該重要資料流落他人之手？亦有違一般常情。反觀被告丙○○○之子丁○○到庭陳稱，「本件係因原告向我借40萬元才設定50萬元抵押權，並登記在我母親名下，都是原告本人與我接洽」、「他當日簽發本票並和我一起到中興銀行三民分行取款」等語（見本院卷第40-41頁），並提出該銀行存摺影本附卷為證（見本院卷第33-34頁），係有相當憑據。觀之依該存摺交易記錄顯示，於96年5月6日分別有2筆現金提款各為10萬元及20萬元，雖與丁○○所述原告借款金額未盡相符，但民間借款，利用借款人需款孔急，約定高利，並預先扣除利息，再給付不足借款額度之現金，容非少見，故雙方借款金額或原告實際取得款項究竟多少，縱非明確，但依上開各項事證及情況證據，兩造確有借貸關係存在，應可認定。是原告係因向被告丙○○○借款，始會同意將系爭土地設定抵押用供擔保，原告主張未向被告丙○○○借款，設定抵押完全不知情云云，無可採信。
（二）就被告乙○○與原告間有無10萬元之借貸關係部分，被告乙○○亦已提出原告所簽發之本票1紙附卷可參（見本院卷第110頁）。依該本票所載，簽發日期為91年9月17日，金額10萬元，而系爭土地設定抵押與被告乙○○之時間為91年9月18日，日期與借貸時間亦屬相當。又證人即代辦本件抵押設定之代書甲○○到庭證稱，「我與原告並不認識，當時有一位介紹人叫做 阿亮 ，他說原告要借10萬元，臨時有急用，說1個月後就會還，當時阿亮去找被告乙○○，被告乙○○再與阿亮一起去找我。我答應幫他們辦設定，就與阿亮開車到原告經營的魚塭，由阿亮拿10萬元給原告」、「當時原告沒有表示什麼，他就把錢收下，當場在辦理抵押權設定契約書蓋用印鑑章，印鑑章是原告從他身上取出蓋用」等語（見本院卷第94-95頁）。依證人甲○○上開證述，有關不認識原告一節，與原告所述相合，而該代辦過程，係經由「阿亮」之人介紹，又與原告所稱委請「洪有亮」代為借款一事若有相符，而原告確實經營魚塭養殖，原告當庭並未否認，則甲○○既與兩造無何瓜葛，所述又與客觀事實若合符節，本院認其上開證述應屬真實可信，則原告確實有向被告乙○○借款並同意設定抵押作為擔保一情，亦堪認定。
（三）至原告雖又主張系爭土地遭設定抵押顯係遭其等詐欺等語，惟按「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之」、「前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之」，民法第92條第1項、第93條前段分別定有明文。本件系爭土地於97年4月25日原告辦理所有權移轉登記前，於93年7月21日及94年8月10日分別有2次移轉登記，該2次辦理登記事宜均由原告親自辦理一情，為原告當庭自承無誤（見本院卷第96-97頁），而辦理土地所有權移轉登記，如土地有他項權利之設定，於土地登記謄本上之「土地他項權利部」將會顯示該權利種類、登記原因、日期及權利人等相關資料，準此以言，原告先後2次辦理系爭土地所有權之移轉登記，均未發現系爭土地業遭設定2筆抵押權，顯有背於常情。是其陳稱至97年4月辦理系爭土地所有權移轉登記時，才發現系爭土地遭設定抵押云云，委無可採。準此，姑且不論原告主張受被告等人詐欺一節，並未提出任何證據以實其說，本難以採信，縱若原告確有受被告等人詐欺而設定抵押之情事，至少於93年7月21日辦理系爭土地所有權移轉登記時，即已知悉其情，則依上開規定，原告至遲應於發現後1年內即94年7月21日前，行使其撤銷權，但原告並未為之，則其撤銷之權利亦因1年之除斥期間經過而消滅，何況原告自始並未提出其曾經撤銷該抵押權設定意思表示之相關佐證。從而，原告主張受被告等人詐欺系爭土地抵押權之設定登記應予塗銷云云，洵屬無據，亦無足信。
五、綜上所述，原告主張與被告丙○○○即被告乙○○均無消費借貸關係，系爭土地抵押權設定登記係遭被告所詐欺等情，均無可採。從而，其本於所有權之法律關係，訴請被告二人應塗銷系爭土地之抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年2月19日
民事第三庭審判長法官朱玲瑤
法官陳宛榆法官李嘉益以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實）；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國98年2月20日
書記官陳瓊芳