裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第499號刑事判決
裁判日期：民國103年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第499號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告劉忠華選任辯護人陳建勛律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第2986、6880號）及移送併辦（103年度偵字第13
058號)，本院判決如下：
主文劉忠華犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑玖年拾月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、劉忠華（綽號 阿華 ）前於民國97年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度訴字第839號判決判處有期徒刑1年、9月，定應執行有期徒刑1年8月確定；又於同年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第4820號判決判處有期徒刑11月、6月，定應執行有期徒刑1年4月確定；嗣上開4罪經本院以97年度聲字第3039號裁定合併定應執行刑為有期徒刑2年10月確定。另於97年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審易字第699號判決判處有期徒刑7月確定；又於同年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以97年度訴字第1088號判決判處有期徒刑1年6月確定；嗣上開2罪經臺灣雲林地方法院以98年度聲字第66號裁定合併定應執行刑為有期徒刑2年確定。另於98年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第1906號判決判處有期徒刑6月確定。經接續執行後，於101年9月20日縮短刑期假釋出監付保護管束，而於102年5月1日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、
2款所規定之第一、二級毒品，不得持有、轉讓或販賣，且甲基安非他命係經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，係藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得轉讓，竟以其所使用內分別含門號0000000000號、0000000000號SIM卡1張之行動電話各1支，作為毒品買賣之聯絡工具，分別為下列犯行：
㈠劉忠華基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於102年
12月2日19時14分許，由 王建利 持門號0000000000號行動電話撥打劉忠華上開門號0000000000號行動電話，聯繫毒品交易事宜後，旋於同日某時許，劉忠華前往臺中市○○區○○路某三合院，由王建利交付現金新臺幣（下同）1萬5000元予劉忠華，劉忠華當場交付重約半錢之海洛因1包予王建利，而販賣第一級毒品予王建利。
㈡劉忠華基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於102年
12月4日15時10分許起，由劉忠華持上開門號0000000000號行動電話撥打王建利上開門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話，聯繫毒品交易事宜後，旋於同日18時34分許後不久，劉忠華前往臺中市大甲區某麥當勞速食店內，由王建利交付現金1萬5000元予劉忠華，劉忠華當場交付重約半錢之海洛因1包予王建利，而販賣第一級毒品予王建利（王建利所涉販賣、施用毒品罪嫌部分，另由檢察官提起公訴、另案偵辦中）。
㈢劉忠華基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他
命以營利之犯意，於103年1月20日13時57分許起，由 王文吉 持門號0000000000號行動電話，多次撥打劉忠華持用門號0000000000號行動電話，聯繫毒品交易事宜後，於同日20、21時許，在苗栗縣○○鎮○○○路旁某處路邊車內，由王文吉交付現金8000元予劉忠華，另賒欠劉忠華1000元，向劉忠華購買8000元之甲基安非他命及1000元之海洛因，劉忠華則當場交付重約0.1公克之海洛因1包及重約1錢之甲基安非他命1包予王文吉，而同時販賣第一、二級毒品予王文吉。
㈣劉忠華基於無償轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥兼第二級
毒品甲基安非他命之犯意，於103年1月22日15、16時許，在臺中市○○區○○路○○○巷○○號3樓友人 蔡政達 租屋處，由劉忠華無償提供重量不詳之海洛因及甲基安非他命予蔡政達施用，而同時轉讓第一級毒品及禁藥予蔡政達。
㈤劉忠華基於無償轉讓禁藥兼第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於103年1月22日17時30分許，在臺中市○○區○○路○○○巷○○號3樓友人蔡政達租屋處，由劉忠華無償提供重量不詳之甲基安非他命予 陳義祥 施用，而轉讓禁藥予陳義祥。
㈥劉忠華基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
103年1月22日18時許，在臺中市○○區○○路○○○巷○○號
3樓友人蔡政達租屋處，由陳義祥交付價值4000元之TITONI手錶1只予劉忠華，劉忠華當場交付甲基安非他命1包予陳義祥，而販賣第二級毒品予陳義祥。
二、嗣為警於103年1月22日19時許，在臺中市○○區○○路○○○巷○○號前之車牌號碼00-0000號自用小客車內，查獲劉忠華、王文吉、 許瓊元 等3人（其等所涉施用毒品罪嫌部分，均由檢察官另案偵辦），並扣得劉忠華所有供販賣使用之第一級毒品海洛因4包（含袋重分別約為0.36公克、0.39公克、1.17公克、3.6公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（含袋重分別約為2.2公克、6.72公克、0.69公克）、裝毒品盒子1個、秤重之磅秤1台、供聯絡販賣毒品海洛因與甲基安非他命所用之G-PLUS牌行動電話1支（內含向友人借用之門號0000000000號SIM卡1張）、盛裝上開物品用之黑色小包包1個，暨其所有與本件販賣、轉讓毒品及禁藥無關之吸食器1支、現金4萬2500元。並於同日20時許，為警在臺中市○○區○○路○○○巷○○號3樓查獲蔡政達（所涉施用毒品罪嫌部分，由檢察官另案偵辦），並於同日20時5分，在該址1樓洗衣機後面，扣得蔡政達所藏放屬於劉忠華所有之放毒品紅色包包1個、第一級毒品海洛因3包（含袋重分別約為0.69公克、0.31公克、0.56公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（含袋重約5.36公克）。另於同年月23日0時40分許，在臺中市政府警察局第二分局偵查隊內，由劉忠華主動交付其所有上揭犯罪事實㈥所述販賣第二級毒品所得之TITONI手錶1只扣案（起訴書所載於同日19時30分許，在臺中市○○區○○路○○○巷○○號1樓前查獲陳義祥，並扣得其所有含袋重約1.17公克之第二級毒品甲基安非他命1包，此部分與本案無關，爰不予記載）。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局及臺中市政府警察局第二分局、臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人王建利、王文吉、蔡政達、陳義祥於檢察官偵訊中所為之陳述，係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情上述證人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告劉忠華及其辯護人於本院審理時亦未提出、主張任何可供證明上述證人於檢察官偵訊當時所為之陳述有何「顯有不可信之客觀情況」，依前揭規定，應認上開證人於檢察官偵訊時經具結所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
二、復按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告、證人王建利所分別持用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之監聽錄音，已經本院分別核發102年度聲監字第1989、1734號通訊監察書及電話附表在卷可按（見103年度偵字第2986號卷第39至41頁、103年度偵字第6880號卷第17至19頁），並已詳載案由、監察電話、對象及時間等內容，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，認本件電話監聽合於比例原則，是應認具有證據能力。
三、至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告及辯護人於本院審理期間對卷附之通訊監察譯文均未爭執證據能力，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，並經本院於審判期日踐行提示上開通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文作成時之情況，認為適當作為證據。
四、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述及相關書證，檢察官、被告及辯護人於本院審判期日對前開證據方法之證據能力表示沒有意見，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，自皆有證據能力。
五、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，本院於審判期日亦就此部分非供述證據依法踐行調查程序，依法自得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告劉忠華對於上開犯罪事實欄一㈠至㈥所示販賣海洛
因予王建利、販賣海洛因及甲基安非他命予王文吉、轉讓海洛因及禁藥予蔡政達、轉讓禁藥予陳義祥、販賣甲基安非他命予陳義祥等犯行，均坦承不諱，核與證人王建利、王文吉、蔡政達、陳義祥分別於警詢及偵查中證述之情節相符（見
103年度偵字第2986號卷第158頁反面至第162頁、第196至197頁、第68至70頁、第137至139頁、第75至77頁、第
141至143頁、第82至84頁、第133至135頁），並有被告與證人王建利、王文吉間為上開犯罪事實欄一㈠㈡㈢所示各次販賣毒品之電話聯繫通訊監察譯文、被告及證人陳義祥、王文吉、蔡政達之濫用藥物檢驗報告、查獲現場及扣案物品照片共18張（見103年度偵字第2986號卷第164、72、207、209至211、65至66、92至101頁），此外，復有被告所有供販賣使用之第一級毒品海洛因4包（含袋重分別約為0.36公克、0.39公克、1.17公克、3.6公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（含袋重分別約為2.2公克、6.72公克、0.69公克）、裝毒品盒子1個、秤重之磅秤1台、供聯絡販賣毒品海洛因與甲基安非他命所用之G-PLUS牌行動電話1支（內含向友人借用之門號0000000000號SIM卡1張）、盛裝上開物品用之黑色小包包1個、放毒品紅色包包1個、第一級毒品海洛因3包（含袋重分別約為0.69公克、0.31公克、0.56公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（含袋重約5.36公克），及被告上揭犯罪事實㈥所述販賣第二級毒品所得TITONI手錶1只扣案可資佐證。
㈡再被告於警詢中供稱：伊跟上手「姐仔」購買毒品然後分裝
，取部分供自己施用等語（見103年度偵字第2986號卷第16
7頁），於偵查中坦承：伊賣給王建利海洛因部分，利潤大概3000、4000元，賣給王文吉甲基安非他命部分，利潤約2000元等語（見103年度偵字第2986號卷第197頁反面至第19
8頁）。而毒品海洛因與甲基安非他命本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人，對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與證人王建利、王文吉、陳義祥僅屬一般交往之普通朋友，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，無償代購之理。況參諸被告上開警詢及偵查中自白之內容以觀，益徵被告顯係利用先向他人購得毒品，再販售毒品予王建利、王文吉、陳義祥，牟取「價差」或「量差」之利益甚明，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。
㈢另辯護人就犯罪事實㈤、㈥部分為被告辯護稱：起訴書所載
被告先於103年1月22日17時30分許，無償轉讓甲基安非他命予陳義祥（犯罪事實㈤部分），嗣後陳義祥以價值4000元之手錶交換甲基安非他命1包（犯罪事實㈥部分）等節，依證人蔡政達於偵訊時之證述，因為陳義祥在之前就有表明要拿手錶換毒品，被告就先分裝毒品予陳義祥施用，陳義祥施用完才跟被告交易毒品，據此，起訴書所載犯罪事實㈤、㈥兩次犯行，應包括評價為一行為，而非論以兩罪等語。惟查：
⒈證人蔡政達固於偵查中證稱：在103年1月22日17時30分許
，被告已經把安非他命裝在吸食器上的玻璃球裡，再由陳義祥自己拿去用，這應該是要給陳義祥試用，因為陳義祥在之前就有先表明要拿手錶出來換，在還沒有換之前，被告就分裝出來給他施用，陳義祥施用完才跟被告交易毒品等語（見
103年度偵字第2986號卷第143頁），惟於本院審理時證稱：被告有於103年1月22日下午到我位於臺中市○○區○○路○○○巷○○號3樓租屋處，陳義祥也有到我租屋處，是陳義祥先到的，被告才到場，被告有無償請我施用海洛因及甲基安非他命，陳義祥看到被告請我施用，被告就順便請陳義祥，我事後才知道陳義祥有用1只手錶予被告交易1包甲基安非他命，因為他們交易時我不在現場，我不知道手錶的價值，被告請陳義祥免費施用甲基安非他命時，沒有說是要給陳義祥試用的，陳義祥在施用被告請他的甲基安非他命之前，沒有說要跟被告買甲基安非他命等語（見本院卷第85頁反面至第87頁），是證人蔡政達雖於偵查中證稱陳義祥有先表明要用手錶交易毒品，被告先讓陳義祥試用毒品後，陳義祥才以手錶與被告交易毒品等情，惟於本院審理時已改稱，被告無償轉讓甲基安非他命予陳義祥時，沒有說要讓陳義祥試用，陳義祥在施用毒品前，亦沒有說要向被告購買毒品等情，是其證述先後不一，且證人蔡政達於被告與陳義祥交易毒品時並不在場觀看，則其證述是否可採，尚非無疑。
⒉又證人陳義祥於偵訊時證稱：103年1月22日17時許，我到
達蔡政達住處，半小時後，被告也到蔡政達住處，蔡政達說被告那邊有毒品，被告就拿出來給我們施用，被告把毒品裝入吸食器，再把吸食器放在桌上，並跟我說如果我要用，就自己拿去用，被告拿毒品給我施用時，我還沒有提到要向他購買的事情，是蔡政達跟被告說我以前有施用過毒品，就說可以拿出來給我施用，在同日18時許，於蔡政達的住處套房內，我有以手錶跟被告交換1包甲基安非他命，這只手錶價格約4000元，我問被告這樣可以換多少毒品，被告說他看看之後，就拿扣案的毒品給我，我沒有問被告這包毒品市價應該多少，被告是當場分裝1包甲基安非他命給我，在電子秤上分裝給我的等語明確（見103年度偵字第2986號卷第133至135頁），依證人陳義祥所述，被告無償提供其毒品施用時，其尚未向被告提及要購買毒品乙事，係施用完畢後隔半小時，始向被告提及要以1只手錶與被告交易毒品甲基安非他命，足見被告就犯罪事實㈤、㈥部分，應係各別起意之犯行，是辯護人此部分辯稱應包括評價為一行為云云，尚有誤會。
㈣綜上所述，堪認被告前開任意性之自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款
所定之第二級毒品，且前經行政院衛生署公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法所定之禁藥，而藥事法第83條第1項業於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑則為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新70萬元以下罰金，兩者相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，而於98年11月20日配合修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一），或成年人轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397號、98年度台上字第5362號、98年度台上字第3490號刑事判決，暨臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨可資參照）。
㈡核被告就犯罪事實一㈠㈡所示販賣海洛因予王建利之行為，
均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一㈢所示販賣海洛因及甲基安非他命予王文吉之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一㈣所示轉讓海洛因及禁藥甲基安非他命予蔡政達之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實一㈤所示轉讓禁藥甲基安非他命予陳義祥之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實一㈥所示販賣甲基安非他命予陳義祥之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣、轉讓第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命前，所持有該等毒品之低度行為，為各該販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。至轉讓禁藥即第二級毒品部分，因藥事法並無處罰持有禁藥之行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論以毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。檢察官移送併辦之犯罪事實與業已起訴之犯罪事實一㈠㈡相同，本院自應併予審理，附此敘明。被告所犯上開犯罪事實一㈢、㈣所示犯行，分係一行為同時觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，分別從一重之販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品論處。又被告所犯上開3次販賣第一級毒品罪、
1次轉讓第一級毒品罪、1次轉讓禁藥罪及1次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前有如犯罪事實欄所載之前科及執行情形，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除所犯販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑之部分，依法不得加重外，其餘法定刑部分皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照），是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院99年度台上字第110號判決意旨參照）。查被告於偵查及審理中均自白本件犯罪事實一㈠至㈣、㈥所示之全部犯行（見102年度偵字第2986號卷第197至198頁、第149頁、本院卷第52頁反面、第110頁、第166頁反面），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈤至被告就犯罪事實一㈤所示之轉讓甲基安非他命犯行，固於
偵查及審判中均自白不諱，然按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，行為人既應優先適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第
2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號判決意旨參照），是本件被告就犯罪事實一㈤所示之轉讓甲基安非他命犯行既論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，即無從割裂而為適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，併此敘明。
㈥又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。茲被告犯罪事實一㈠㈡㈢所犯販賣第一級毒品罪，法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，衡以同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，是以被告如犯罪事實一㈠㈡㈢所示各次販賣第一級毒品海洛因之犯案情節，分別係販賣予王建利、王文吉，所販賣之對象非多，其因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑重典之此部分犯行，固屬非是，然本案尚無證據證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，是相對於販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者而言，被告對社會治安及國民健康之危害尚非巨大，倘處以法定最低刑度，不免過苛，被告之犯罪情狀在客觀上非無足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就其本件如犯罪事實一㈠㈡㈢所示販賣第一級毒品之各該次犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並均遞減輕其刑。
㈦爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響
社會治安，應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣海洛因、甲基安非他命供他人施用或轉讓供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，亦有滋生其他犯罪之可能，又被告不思以正當途徑合法賺取金錢，圖以販賣第
一、二級毒品獲利，犯罪動機、目的均可議，又考量被告就全部犯行均已坦承不諱之犯後態度，暨其國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（見警詢調查筆錄受詢問人欄）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、沒收部分：㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號、97年度台上字第3618號判決可資參照）。被告於上開查獲時地扣得之甲基安非他命共4包（合計淨重12.82公克，驗餘淨重合計12.80公克）、海洛因共7包（合計淨重3.12公克，驗餘淨重合計
3.08公克），為本案查獲之第一級、第二級毒品，係被告販賣第一、二級毒品後所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分別於被告如犯罪事實一㈢最後一次販賣第一級毒品罪、犯罪事實一㈥最後一次販賣第二級毒品之項下，諭知沒收銷燬，及於定應執行刑時併宣告沒收銷燬之。
㈡復按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條
或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第
1項第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第19條第1項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）；此外，本條所稱「追徵其價額」者，亦必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題）。經查：
1.扣案之TITONI手錶1只，係被告所為如犯罪事實一㈥所示販賣第二級毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該次罪名之主文項下宣告沒收；又被告就犯罪事實一㈠㈡㈢所示各該販賣第一、二級毒品所得之款項，合計3萬8000元，雖未扣案，各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各次罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至犯罪事實一㈢所示販賣第一級毒品罪部分，因王文吉尚未交付價金1000元（見103年度偵字第2986號卷第138頁反面），自無庸為此部分沒收之諭知。
⒉又扣案之裝毒品盒子1個、秤重之磅秤1台、供犯罪事實㈢
聯絡販賣毒品海洛因與甲基安非他命所用之G-PLUS牌行動電話1支（不含向友人借用之門號0000000000號SIM卡1張）、盛裝上開物品用之黑色小包包1個、放毒品紅色包包1個，均為被告所有，分別供本件犯罪事實一㈠㈡㈢所示販賣第一級毒品罪、㈥所示販賣第二級毒品罪（不含G-PLUS牌行動電話1支）所用之物，且經被告供明在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該罪刑項下宣告沒收。
另未扣案之不詳廠牌行動電話1支（不含門號0000000000號
SIM卡1張），係被告所有，分別供本件犯罪事實一㈠㈡所示販賣第一級毒品罪所用之物，此有通訊監察譯文在卷可稽，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢至其餘扣案之吸食器1支、現金4萬2500元，被告供稱與本
案販賣毒品之犯行無關，復查無積極事證足證確與本案犯行有關，爰不為沒收之諭知。
四、另本件起訴書犯罪事實欄一㈦所載「嗣於103年1月22日19時許，在臺中市○○區○○路○○○巷○○號前車號00-0000號自小客車內，查獲劉忠華、王文吉、許瓊元3人（涉嫌施用毒品罪嫌部分，均另案偵辦），並扣得劉忠華所有之第二級毒品甲基安非他命3包、第一級毒品海洛因4包等物」部分，因起訴書並未敘及被告於上開時、地，有何販賣毒品海洛因及甲基安非他命予王文吉之犯罪事實，自難認上開販賣毒品部分業經檢察官提起公訴，且依證人王文吉於警詢及偵查中所述，其於上車後，僅詢問被告是否有安非他命及海洛因，尚未談及要購買之毒品種類、價格及數量時，即為警查獲，則此次被告既無販賣毒品之犯意，又無販賣行為之實施，自難認其就此部分尚有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，此部分既非檢察官之起訴範圍，本院無庸就此部分另為判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官林思蘋到庭執行職務。
中華民國103年8月22日
刑事第十一庭審判長法官曾佩琦
法官王詩銘法官廖欣儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許靜茹中華民國103年8月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬──────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及應處刑罰（主刑及從刑）│├──┼────┼──────────────────────────┤│1│如犯罪事│劉忠華販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年肆月。扣案│││實一、㈠│之裝毒品盒子壹個、秤重之磅秤壹台、黑色小包包壹個、紅│││所示│色包包壹個均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹││││萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之；未扣案之行動電話壹支（不含門號0000000000號SIM卡││││壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼──────────────────────────┤│2│如犯罪事│劉忠華販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年肆月。扣案│││實一、㈡│之裝毒品盒子壹個、秤重之磅秤壹台、黑色小包包壹個、紅│││所示│色包包壹個均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹││││萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之；未扣案之行動電話壹支（不含門號0000000000號SIM卡││││壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼──────────────────────────┤│3│如犯罪事│劉忠華販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之第│││實一、㈢│一級毒品海洛因共柒包（驗餘淨重合計參點零捌公克）均沒│││所示│收銷燬；扣案之G-PLUS牌行動電話壹支（不含門號00000000││││44號SIM卡壹張）、裝毒品盒子壹個、秤重之磅秤壹台、黑││││色小包包壹個、紅色包包壹個均沒收；未扣案之販賣第二級││││毒品所得新臺幣捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│4│如犯罪事│劉忠華轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。│││實一、㈣││││所示││├──┼────┼──────────────────────────┤│5│如犯罪事│劉忠華明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。│││實一、㈤││││所示││├──┼────┼──────────────────────────┤│6│如犯罪事│劉忠華販賣第二級毒品販賣，累犯，處有期徒刑參年拾月。│││實一、㈥│扣案之第二級毒品甲基安非他命共肆包（驗餘淨重合計拾貳│││所示│點捌公克）均沒收銷燬；扣案之裝毒品盒子壹個、秤重之磅││││秤壹台、黑色小包包壹個、紅色包包壹個及販賣第二級毒品││││所得TITONI手錶壹只均沒收。│└──┴────┴──────────────────────────┘