裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第2202號刑事判決
裁判日期：民國99年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第2199、2202號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃慶賢選任辯護人張淑琪律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1573號中華民國99年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第8730號，追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第13920號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃慶賢（施用及持有第二級毒品甲基安非他命部分另案偵查中）前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年5月，緩刑4年確定，緩刑期間自民國96年5月28日起至100年5月27日止，現仍在緩刑期間內。詎仍不知悔改，明知MDMA（即搖頭丸）及愷他命（即K他命）分別為毒品危害防制條例列
管之第二級、第三級毒品，不得意圖販賣而持有及非法販賣，竟與真實姓名、年籍均不詳綽號「 阿文 」之成年男子（檢察官另行偵辦中）約定以每月新臺幣（下同）5萬元抵償前債及有時可獲得「阿文」免費提供毒品施用之代價，應允幫「阿文」送交毒品予購買毒品之人，「阿文」遂先後使用不詳號碼之行動電話(無證據證明係阿文所有)及0000000000號行動電話（申辦名義人為 張文成 ，非「阿文」所有）與黃慶賢聯絡，並出借交付0000000000號行動電話（申辦名義人為 吳嘉哲 ）予黃慶賢，供其二人聯絡販毒事宜，另出借交付0000000000號（申辦名義人為RAVIZLOURDESQUINIONES）、0000000000號（申辦名義人為DAMDUCSINH）行動電話供黃慶賢對外與購毒者聯絡使用，黃慶賢即與「阿文」共同基於意圖販賣而持有第二級毒品、販賣第二、三級毒品以營利之犯意聯絡，而為下列行為：
㈠、於99年4月5日某時(正確時間不詳)，在臺中市○○區○○路與文心路交岔路口附近，「阿文」交付黃慶賢第二級毒品MDMA276顆（驗後淨重合計73.46公克，起訴書誤載為21.84公克），並告知黃慶賢，如有人欲購買第二級毒品MDMA，即由黃慶賢負責運送及收款，以每顆新台幣(下同)400元或500元之價格售出，黃慶賢因此與「阿文」共同意圖販賣而持有上開毒品，惟尚未及出售，即於99年4月8日凌晨1時許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票及臺灣臺中地方法院檢察署核發之拘票，在臺中市○○區○○路○○○號地下停車場內黃慶賢駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車上，當場查獲黃慶賢持有以塑膠袋包裝之第二級毒品MDMA三包計23顆（粉紅色一包6顆、青藍色二包計17顆，），黃慶賢並帶同警察至其臺中市○○區○○路○○○號6樓之7居處搜索，扣得以十個塑膠袋包裝之第二級毒品MDMA253顆（粉紅色三包計183顆、青藍色七包計70顆，驗後淨重合計73.46公克）。
㈡、 洪懿新 分別於①99年2月21日18時43分、20時42分以0000000000號行動電話撥打黃慶賢所持用之0000000000號行動電話；②99年4月7日15時50分以0000000000號行動電話與黃慶賢持用之0000000000號行動電話聯絡，均言明欲以每包5公克約2000元之價格購買第三級毒品愷他命，雙方約定好毒品之種類、數量、金錢，並相約在臺中縣清水快速道路盡頭附近見面，嗣分別於99年2月21日21時30分許及同年4月7日17時2分許雙方碰面後，洪懿新因黃慶賢帶來之第三級毒品愷他命品質不太好且價格太貴，兩次均未交易成功而販賣未遂。③洪懿新另於99年3月24日某時(正確時間不詳)，撥打黃慶賢持用之0000000000號或0000000000號電話與黃慶賢聯絡欲購買第三級毒品愷他命後，相約在臺中縣清水快速道路盡頭即臺中縣○○鎮○○路○鎮○○街口附近見面，由黃慶賢以每包5公克2000元之價格，販賣第三級毒品愷他命予洪懿新施用。雙方交易成功後，黃慶賢嗣將收取之2000元轉交予「阿文」。嗣於99年4月7日下午5時30分許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在臺中縣○○鎮○○路○○○○○號前之車牌號碼0000-00號自小客車上，當場查獲洪懿新持有之摻有第三級毒品愷他命之香菸85支（上開99年3月24日購買後摻入香菸內施用所剩）。
㈢、 林泓賓 於①99年2月14日清晨5時56分、5時59分、6時12分、6時39分，以0000000000號行動電話撥打黃慶賢所持用之0000000000號電話，與黃慶賢聯絡欲購買第三級毒品愷他命，相約在臺中市干城憲兵隊附近見面，同日清晨近7時許在該處由黃慶賢以500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包予林泓賓施用，並自林泓賓處收取500元再轉交「阿文」。②林泓賓另於99年4月7日22時45分、23時13分、23時33分、23時46分，以0000000000號電話撥打黃慶賢所持用之0000000000號電話，與黃慶賢聯絡欲購買第三級毒品愷他命，雙方約定在臺中縣太平市「慈明高中」見面，同日23時56分許在該處由黃慶賢以每包2000元之價格，販賣第三級毒品愷他命一包予林泓賓施用，並自林泓賓處收取2000元。林泓賓於99年4月7日23時56分許購買第三級毒品愷他命離開後，旋為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在臺中縣太平市○○路「統一超商」前，當場查獲林泓賓持有 上開甫 購得之第三級毒品愷他命1包（毛重4.08公克），並循線於99年4月8日凌晨1時許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票及臺灣臺中地方法院檢察署核發之拘票，在臺中市○○區○○路○○○號地下停車場內車牌號碼0000-00號自小客車上黃慶賢所有之背包內，當場查獲黃慶賢於99年4月7日自「阿文」處取得並售予林泓賓後所剩之第三級毒品愷他命7包（毛重約28.7公克，含包裝袋7個）及上開販毒聯絡用之0000000000號、0000000000號行動電話2支（各含門號卡1張）及與本案販毒無涉之行動電話1支（含0000000000、0000000000門號卡2張），黃慶賢並帶同警察至其臺中市○○區○○路○○○號6樓之7居處搜索，扣得上開99年4月7日出售予林泓賓後所剩之第三級毒品愷他命3大包（毛重約138公克，含包裝袋3個）、16小包（毛重約63.4公克，含包裝袋16個，凱他命26包驗前純質淨重合計229.92公克，驗後純質淨重合計229.6公克）等物。
㈣、 洪嘉羚 於99年3月30日20時2分許、21時34分許，分別以0000000000號行動電話，撥打黃慶賢所持用之0000000000號行動電話，與黃慶賢聯絡欲購買搖頭丸後，雙方相約在臺中縣大里市○○○街○○○號「皇家汽車旅館」前碰面，同日21時44分許在該處，由黃慶賢以每顆搖頭丸280元之價格，販賣第二級毒品搖頭丸50顆予洪嘉羚，並當場取得販毒所得1萬4000元，再轉交予「阿文」。 嗣洪嘉羚 因於99年4月24日凌晨3時許，在臺中縣大里市○○路○○○號「阿拉丁KTV」106號包廂內，以每顆450元之價格，轉賣其中3顆搖頭丸予巫仁隆（洪嘉羚所涉販賣第二級毒品罪，業經檢察官以99年度偵字第10696號、13919號案件提起公訴），為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署臺中港務警察局實施通訊監察而查獲，並於99年5月2日13時20分許，將洪嘉羚拘提到案，經洪嘉羚供出搖頭丸係向綽號「大頭仔」之人購買，再循線查得「大頭仔」即黃慶賢，而查悉上情。
二、案經臺中市警察局第六分局報請及內政部警政署臺中港務警察局移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及檢察官追加起訴。
理由
壹、證據能力部分：
①、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任(最高法院九十八年台上字第二九○四號判決參照)。本案證人洪懿新、林泓賓、洪嘉羚於偵查中之證述，均經具結以擔保其等證述之真實，檢察官、被告、辯護人均未爭執有何不可信之情況，證人洪懿新於原審且經交互詰問，被告之詰問權已獲保障，被告、辯護人於審理時並未聲請傳訊證人林泓賓、洪嘉羚，然本院審理時業將證人林泓賓等三人偵查時之證述提示並告以要旨予以調查，檢察官、被告、辯護人均表示無意見，證人林泓賓等三人偵查時之證述已為完足之調查，咸有證據能力。
②、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音光
碟(帶)為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音光碟(帶)內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，勘驗該監聽錄音光碟(帶)以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院九十七年度台上字第五六一號刑事判決意旨參照）。本件卷附之被告黃慶賢持有之門號0000000000號、0000000000號行動電話與證人洪懿新持有之0000000000號、林泓賓持有之0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係司法警察依臺灣臺中地方法院九十九年聲監字第一九八號、四三八號通訊監察書所為合法監聽，再由證人即台中市政府警察局第六分局永福派出所警員 黃証鴻 根據錄音結果予以翻譯製作而成(見證人黃証鴻於本院之證述)，並經證人黃証鴻於本院九十九年十二月二十八日審理時當庭依刑事訴訟法第三十九條之規定於譯文上補正製作時間及其所屬機關並簽名。當事人及辯護人對於該通訊監察譯文之真實性於原審、本院審理時均不爭執，本院並於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，該通訊監察譯文亦有證據能力。
③、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業
務過程所須製作之紀錄文書，證明文書亦有證據能力，刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款參照，卷附阿文持有之0000000000號行動電話與被告持有之0000000000號行動電話及被告持有之0000000000號行動電話與證人洪嘉羚持有之0000000000號行動電話之通聯紀錄，係電信業者為計算電話通話費用，而以控管之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、對方門號、通話地點所在之最近基地台位置等，上開通聯紀錄顯非為訴訟上之特定目的而製作，係屬通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬從事業務之人於業務上或通常業務過程中所須製作之紀錄文書，經查並無顯有不可信之情況，亦有證據能力。
④、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第○九二○○三五○八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力(最高法院九十六年度台上字第二八六○號判決參照)。卷附內政部警政署刑事警察局九十九年五
月十四日刑鑑字第0990059598號愷他命、MDMA毒品之鑑驗書符合上開規定，亦有證據能力。
⑤、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同
被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案當事人及辯護人於本院審理時就本院引用之證人洪懿新、林泓賓、洪嘉羚等人於司法警察詢問之證述及及其他文書證據等資料，於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，均無瑕疵，與待證事實具有關聯性，認以之作為本案證據適當，並經本院依刑事訴訟法規定踐行調查證據程序，均有證據能力。
⑥、現場蒐證照片、毒品照片，並非人之供述，無傳聞法則之適
用，另扣案之毒品愷他命、MDMA(均含包裝袋)、0000000000、0000000000號行動電話(均含SIM卡)等物，係臺中市警察局第六分局警員經被告黃慶賢同意搜索而查扣，亦非供述證據，取得之過程及手段並無違法或不當之情事，均經本院審理時依法提示調查，均得為證據使用。
貳、實體部分：
甲、
①、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中
坦承不諱，核與證人洪懿新於警詢、偵查、原審審理時之證述及證人林泓賓、洪嘉羚分別於警詢、偵查中證述之情節相符，並有被告持有之0000000000號、0000000000號行動電話與證人洪懿新持有之0000000000號、證人林泓賓持有之0000000000號行動電話、證人洪嘉羚持有之0000000000號行動電話之訊監察譯文、通聯紀錄(洪嘉羚)及阿文持有之0000000000號行動電話與被告持有之0000000000號行動電話之通聯紀錄、通訊監察書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、毒品照片等在卷暨毒品愷他命、MDMA(均含包裝袋)、0000000000、0000000000號行動電話(均含SIM卡)等物扣案可資佐證。又扣案之白色粉末及白色細晶體共26包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確均含有第三級毒品愷他命成分（驗前純質淨重合計229.92公克，驗後純質淨重229.6公克）；上開查扣之藥錠（含粉紅色及青藍色圓型藥錠）共276顆(含包裝袋13個)，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確含MDMA（即搖頭丸）成分（粉紅色圓型藥錠總淨重52.99公克，共取0.83公克鑑定用罄，總餘52.16公克；青藍色圓型藥錠總淨重22.07公克，共取0.77公克鑑定用罄，總餘2
1.30公克；兩者驗後淨重合計73.46公克），青藍色藥錠中除測得MDMA純度約39%外，另測得甲基安非他命純度約7%，顯示含有少量甲基安非他命成分等情，有該局99年5月14日刑鑑字第0990059598號鑑定書乙份在卷可按（見偵查卷第140頁、原審卷第67頁），堪認被告之自白與事實相符，應可採信。
②、又非法販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然
為之，每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，毒品之價格昂貴，取得不易，且販賣毒品MDMA及愷他命之罪刑極重，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝被判重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，而被告黃慶賢及阿文與證人洪懿新、林泓賓、洪嘉羚等並非至親，苟無利得，豈會甘冒重刑，無償轉讓毒品愷他命與洪懿新、林泓賓及無償轉讓MDMA與洪嘉羚，況被告黃慶賢坦承係為抵債及獲得阿文免費提供毒品供其施用方參與本件犯行，被告與阿文營利販賣之意圖應可認定。另上開查扣之青藍色藥錠中雖含有少量甲基安非命成分，然被告於原審時供陳：「阿文」交給伊時係告知為搖頭丸(即MDMA)，伊亦認為係搖頭丸，不知裡面含有甲基安非他命成分，伊對外亦稱係搖頭丸等語（見原審卷第130頁），本院亦查無證據足認被告知悉扣案之MDMA(搖頭丸)內含有甲基安非他命成份，自難遽認被告有意圖販賣甲基安非他命之犯意，就此部分僅論以意圖販賣而持有第二級毒品MDMA之罪，併予敘明。
③、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開共同意圖販賣而持
有第二級毒品及共同販賣第二、三級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。
乙、
①、按MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）屬毒
品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品；愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪；就犯罪事實欄一㈡①、②所為，均係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；就犯罪事實欄一㈡③、一㈢①、②所為，均係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪；就犯罪事實欄一㈣所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪(按愷他命亦為藥事法規定之偽藥，MDMA則為藥事法規定之禁藥，被告上開販賣愷他命、MDMA之行為雖亦觸犯藥事法第八十三條第一項及第四項、第一項之規定，然依法規競合重法優於輕法之法理，應適用較重之毒品危害條例規定論科)。又被告販賣第二級、第三級毒品前，其持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論持有毒品罪。被告與「阿文」間，就上開犯罪事實欄各次犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。犯罪事實欄一㈡①、②，被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告所犯一次意圖販賣而持有第二級毒品罪、二次販賣第三級毒品未遂罪、三次販賣第三級毒品既遂罪及一次販賣第二級毒品既遂罪之行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
②、按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項規
定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號判決）。本件被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白上揭販賣第二、三級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品之犯行如上述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就被告上開販賣第三級毒品未遂罪部分遞減之。
③、至被告之選任辯護人雖聲請本院依刑法第59條之規定，對被
告所為上開各次犯行，酌量減輕其刑。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照)。再刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年臺上字第899號判例、70年度臺上字第794號、77年度臺上字第4382號判決意旨等可參）。本案被告所為販賣二級、三級毒品既、未遂及意圖販賣而持有二級毒品之犯行，如上述，而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，眾所皆知，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，而被告正值青壯，捨正途不就，圖藉販毒之途徑以獲取阿文免費提供毒品及折抵積欠阿文之欠款，衡以立法目的及販賣毒品對社會之危害，此等犯罪情狀，在客觀上尚不足引起一般人之同情，況被告前開各次犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，並無情輕法重之情形可言，無刑法第59條規定之適用。另本件被告雖供出上手係阿文，唯並未陳述阿文之姓名、年籍或其他特徵供調查，是以檢察官並未能查出阿文者，業已結案(見本院公務電話查詢紀錄表)。與毒品危害防制條例第十七條第一項之規定不合，自無從依該條項規定減刑。
④、原審認被告罪證明確，審酌被告明知MDMA、愷他命均係戕害
人身心之毒品，為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販賣他人施用或意圖販賣他人施用，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，危害程度不小，犯罪動機、目的均屬可議，兼衡本案被告販賣毒品對象人數僅3人，販售數量非鉅，獲取之利益亦非鉅額、販賣毒品之期間非長，且犯罪後已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第5條第2項、第17條第2項、刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款等規定，分別量處如附表所示之刑(含主刑、從刑)，並定其應執行刑有期徒刑伍年陸月。扣案之藥錠共276顆（驗後淨重合計7
3.46公克），均含有MDMA成分（其中青藍色藥錠中並含有少量甲基安非他命成分無法析離），為被告意圖販賣而持有之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，在犯罪事實欄一㈠犯行之論罪科刑主文下，諭知沒收銷燬(至因鑑定而耗損之毒品，已因鑑定而滅失，爰不予宣告沒收銷燬)。扣案MDMA之外包裝塑膠袋13個係用於包裹MDMA藥錠，防其裸露、潮濕而便於攜帶，係被告犯罪使用之物，且與MDMA藥錠可析離，依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收。在被告背包及住處查扣之白色粉末及白色細晶體共26包（驗前純質淨重合計229.92公克，驗後純質淨重229.6公克，外包裝袋26個因與愷他命相結合難以析離而應視同第三級毒品），均含第三級毒品愷他命成分，有上揭鑑定書在卷可憑，係違禁物，且係被告於上開犯罪事實欄一㈢②即99年4月7日販賣愷他命予林泓賓犯行後，所持有之剩餘毒品，僅能為最後一次販賣愷他命之行為所吸收，故上開查獲之第三級毒品愷他命共26包，依刑法第38條第1項第1款之規定，在犯罪事實欄一㈢②犯行下予以宣告沒收(至因鑑定而耗損之毒品，已因鑑定而滅失，爰不予宣告沒收)。再毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。扣案之行動電話0000000000號、0000000000號行動電話各1支（各含門號卡1張），申辦名義人分別為DAMDUCSINH、吳嘉哲；未扣案之行動電話0000000000號、0000000000號，申辦名義人分別為張文成、為RAVIZLOUR
DESQUINIONES，均非被告及「阿文」，依卷內證據並無從認定上開行動電話為被告及「阿文」所有，爰均不予以宣告沒收。另扣案之行動電話1支（含0000000000、0000000000門號卡2張），與本案販毒無涉，業據被告供承在卷，亦不予宣告沒收。至本件被告販賣毒品所得如犯罪事實欄一㈡③、一㈢①、②、一㈣所示之金額（合計為18500元），雖未據扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各次犯行之論罪科刑主文下，分別諭知與共犯「阿文」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。核原審判決認事、用法、量刑均無不當，本件被告販毒對象僅三人，所得僅一萬八千五百元，案發當日警察僅於被告所駕駛之4038-ZF自小客車上查獲愷他命七包、MDMA二十三顆，係被告同意搜索並帶同警察至其台中市○○路○○○號六樓之七租住處，始查扣其餘毒品，犯後且坦承犯行，原審量處上述刑度並無過輕之情形，檢察官以原審量刑過輕為由上訴並無理由，被告以其供出阿文，原審未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減刑及未適用刑法第五十九條規定減刑為由上訴亦無理由，均應予駁回。
⑤、原審就證據能力之論述過於簡略及扣案之愷他命僅敘及驗前
純質淨重合計229.92公克，未敘及驗後純質淨重229.6公克暨未詳載毒品MDMA(搖頭丸)之包裝袋13個尚有未洽，應予補正。
参、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中華民國99年12月31日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官王國棟法官黃家慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俞豪中華民國99年12月31日附表一：
⒈犯罪事實：如犯罪事實欄一㈠所示部分：
主文：黃慶賢共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳
年捌月。扣案之第二級毒品MDMA共貳佰柒拾陸顆（驗後淨重合計柒叁點肆陸公克），均沒收銷燬之；其外包裝塑膠袋拾参個均沒收之。
⒉犯罪事實：如犯罪事實欄一㈡①、②所示部分：
主文：黃慶賢共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年肆月。
主文：黃慶賢共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年肆月。
⒊犯罪事實：如犯罪事實欄一㈡③所示部分：
主文：黃慶賢共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未
扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元，應與「阿文」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
⒋犯罪事實：如犯罪事實欄一㈢①所示部分：
主文：黃慶賢共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月；未
扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元，應與「阿文」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
⒌犯罪事實：如犯罪事實欄一㈢②所示部分：
主文：黃慶賢共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣
案之第三級毒品愷他命共貳拾陸包（驗前純質淨重合計貳貳玖點玖貳公克，驗後純質淨重合計貳貳玖點陸公克，含外包裝袋貳拾陸個），均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元，應與「阿文」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
⒍犯罪事實：如犯罪事實欄一㈣所示部分：
主文：黃慶賢共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。未
扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬肆仟元，應與「阿文」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。