裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院99年上訴字第2358號刑事判決
裁判日期：民國99年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第2358號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告詹佳霖選任辯護人楊雯齡律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第905號中華民國99年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵緝字第2735、2736號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：詹佳霖之綽號為「 水牛 」、「 阿彬 」、「 阿水 」或「 阿龍 」。其明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、運輸及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號行動電話作為對外販毒之聯絡工具，分別為如下之販賣第一級毒品海洛因之犯行:(一)於民國96年7月中旬某日傍晚，在位於臺中縣豐原市之凱旋門理容院附近之私人所開設之便利商店門口，以新臺幣(下同)1,000元之代價，販賣第一級毒品海洛因予 陳華偉 ，並同時收取價款1,000元。(二)於97年10月7日下午3、4時許，在位於臺中縣豐原市某路之元富飯店附近之路邊，以1,000元之代價，販賣第一級毒品海洛因予 陳唯倫 ，並同時收取價款1,000元。(三)於98年2月某日，在位於臺中縣豐原市消防隊對面之巷子內，以1,000元之代價，販賣第一級毒品海洛因予 廖文煜 ，並同時收取價款1,000元。因認被告詹佳霖涉有違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號、76年臺上字第4986號及32年上字第67號判例參照）。再按施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制(最高法院90年度臺上字第3115號裁判要旨可資參照)；且按刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為保障被告人權之重要指標，依此原則，在檢察官所舉證據及法院依法調查所得之證據，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。施用毒品者所稱其向某人買受或受讓毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，始足達於一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，況毒品買受者之指證符合毒品危害防制條例第17條之規定者，得減輕其刑，故其憑信性於通常一般人更有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，最高法院99年度台上字第7474、59
82、3543號判決可資參照。
三、本案證據能力之說明
（一）證人陳華偉、陳唯倫、廖文煜之警詢證述不具證據能力之說明１按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。
２又按所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念（impeachment
evidence），係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（substantiveevidence即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第159條第1項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」。我國刑事訴訟法雖未如日本刑事訴訟法第328條已就「彈劾證據」予以明文規定，但基於刑事訴訟發現真實及維護公平正義之功能，在解釋上仍應予以承認。故證人於審判外之陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非絕對不能以之作為「彈劾證據」，以供法院審判心證之參考，最高法院97年度臺上字第6585號判決可資參照；再按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院97年度台上字第1981、6321號判決可資參照。
３被告之辯護人主張證人陳華偉、陳唯倫、廖文煜之警詢證
述對被告不具證據能力等語（上訴卷第67頁）；檢察官復未提出證據證明證人陳華偉、陳唯倫、廖文煜之警詢證述，「具有可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之要件不符，是本院依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認證人陳華偉、陳唯倫、廖文煜之警詢證述，對被告不得作為認定事實之證據；惟上開證人陳華偉、陳唯倫、廖文煜之警詢證述，非不得以之為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳述之證明力。
（二）其餘未經爭執之供述證據均具證據能力之說明１按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159條之5所分別明定。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
２查本件證人陳華偉、陳唯倫、廖文煜之偵訊證述等（含書
證），固為被告以外之人在審判外之言詞或書面陳述，係屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其指定辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前，對於該證詞之證據能力並未為異議之聲明（上訴卷第68頁），而本院審酌上開證據於陳述作成時之情況，核無違法取證或非出於自由意志而顯有不可信之瑕疵及情況，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定及說明，前開證據資料自得作為證據，合先敘明。
四、公訴人認被告詹佳霖涉犯上開販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以證人陳華偉、陳唯倫、廖文煜於警詢、偵查中之證述及卷附之臺灣臺中地方法院通訊監察書、通聯調閱查詢單、電信監察譯文表、陳唯倫和廖文煜之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告等為其論據。而訊據被告詹佳霖固坦承伊之綽號為「 大胖 」(台語)、曾經使用過0000000000號、0000000000號行動電話、有騎乘藍色迪爵125機車和駕駛白色三菱自小客車，及認識證人陳華偉、陳唯倫、廖文煜3人等情，惟堅決否認有販賣第一級毒品海洛因予陳華偉、陳唯倫、廖文煜之情事，辯稱：沒有人稱呼伊為「水牛」、「阿彬」、「阿水」或「阿龍」，伊並無在上開時、地與陳華偉、陳唯倫、廖文煜3人見面，亦無交付第一級毒品海洛因予該3人，及自該3人處收取毒品之價金等語。經查：
(一)關於被告被訴販賣第一級毒品海洛因予陳華偉部分：１公訴人雖以證人陳華偉於警偵訊之證言以資證明被告有於上
開時、地販賣第一級毒品海洛因予陳華偉，惟證人陳華偉於98年5月22日警詢並無證據能力已如前述；再證人陳華偉固於98年5月22日偵查中證述：「水牛」的本名叫詹佳霖，伊於96年7月中旬，以伊門號為0989的手機和「水牛」聯絡，在臺中縣豐原市之凱旋門理容院旁一家私人便利商店前，向「水牛」購買1,000元的海洛因，當天伊有將錢交給「水牛」，有完成交易，伊只有和詹佳霖購買過1次海洛因等語（他字卷第177、178頁），而指證有向被告於96年7月中旬購買海洛因之事，然佐以證人陳華偉於同日警詢（得為彈劾證據）係證述：伊無申請或使用任何行動電話，親友欲聯絡伊都是撥打00-00000000之住家電話，伊於勒戒前曾向綽號「水牛」之人購買過10幾次的毒品，伊於97年11月14日勒戒結束後，「水牛」還曾打電話和到伊住家詢問伊是否要購買毒品，「水牛」每次販賣給伊的海洛因大約1包0.3公克1,000元等語（他字卷第1075號第164頁反面、165頁），證人陳華偉對自己有無使用手機聯絡被告購買海洛因、係使用手機門號或住家電話與被告聯絡購買海洛因、向被告購買海洛因之次數係1次或10幾次等情，於同日警詢、偵訊之證述炯異，且差異甚殊，證人陳華偉之偵訊證述，已有明顯瑕疵可指。２又證人陳華偉於98年5月22日檢察官偵訊時，始供述有於96
年7月中旬在上開地點向被告購買1,000元海洛因，其證述的時間離案發時間已將近2年，衡諸人之記憶常隨時間而淡忘，且施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、時地、數量或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是其於事隔近2年所述的內容能否遽採，亦生疑異，復乏其他具關連性之補強證據足資佐證證人陳華偉之偵訊證述屬實，本院實難以證人陳華偉上開有瑕疵之偵訊證述，遽即認被告有於96年7月中旬某日販賣1千元海洛因予陳華偉之事。
３再查，證人陳華偉於99年9月16日原審審理時證述：伊後來
才想起有於96年7月中旬，在臺中縣豐原市之凱旋門理容院旁一家私人便利商店前，向被告購買1,000元的海洛因，伊沒有手機，都是用住家電話00-00000000和被告聯絡，此外，該次購買的東西，經伊回去注射，發現一點解癮的效果都沒有，伊認為被告賣給伊的東西是糖而不是海洛因，因為警詢時警察說有通聯紀錄，加上伊的驗尿報告毒品呈陽性反應，所以警詢時伊未講買到的是糖，偵查中則因太緊張，所以也沒有講云云（原審卷第49頁反面至52頁），亦否認當次所購得之物係海洛因，縱認證人陳華偉於原審就購得之物非海洛因之陳述竟未於警詢、偵訊陳述，顯與常情有違，並非可採，本件仍乏其他補強證據足資佐證證人陳華偉偵訊所述之真實性，自不能因證人陳華偉之原審所述並非可採，遽即推論被告確有於96年7月中旬販賣1千元海洛因予陳華偉之事。
４又依證人陳華偉之法務部全國刑案資料查註資料表、臺灣高
等法院被告前案紀錄表，僅能證明證人陳華偉曾施用第一級毒品海洛因之情事，尚難依此即推論其施用毒品來源係被告，自無法遽採為不利被告認定之證據甚明。
５綜上所述，證人陳華偉本身為施用毒品者，其所稱向某人購
買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，已如前述，證人陳華偉上開偵訊與原審審理時之證述既有瑕疵可指，復查無其他補強證據以擔保其證詞之真實性，自不得遽採為被告有於96年7月中旬，在臺中縣豐原市之凱旋門理容院旁一家私人便利商店前，販賣1,000元的海洛因予證人陳華偉之認定。從而，被告被訴販賣第一級毒品海洛因予證人陳華偉之犯行，既僅有購買毒品者單一且有如上所述瑕疵之指訴，即不能遽以認定被告有上述該部分販賣毒品予陳華偉之罪責。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之該部分犯行，基於上開說明，自應為被告無罪之判決。
(二)關於被告被訴販賣第一級毒品海洛因予陳唯倫部分：１公訴人雖以證人陳唯倫於警偵訊之證言及陳唯倫之檢體採收
紀錄表、濫用藥物尿液檢驗報告以資證明被告有於上開時、地販賣第一級毒品海洛因予陳唯倫。惟證人陳唯倫之警詢證述並無證據能力，已如前述，自不足以之為不利被告之認定。再查，證人陳唯倫於98年5月22日偵訊時證述：伊在97年10月7日下午4時許，在住家施用第一級毒品海洛因，該次毒品是伊在施用前1小時，以住家電話撥打被告使用之0000000000號或0000000000號手機門號，在臺中縣豐原市元富飯店附近，向被告購買1,000元的海洛因，伊在97年7、8月間遭警方搜索時，該次驗尿呈陽性反應，所施用的毒品也是向被告購買的，伊與被告無仇恨，但被告有欠伊500元等語（他1075卷第175至176頁），又於98年7月1日偵訊證稱：伊確定10月10日入所之前10月7日下午在元富飯店，向被告買1次海洛因1000元之交易有完成等語（他1075卷第203頁）；嗣於99年9月16日原審審理中證述：被告的綽號叫「水牛」、「阿彬」，伊在97年10月7日下午，以住家電話撥打被告0000000000號或0000000000號手機門號連絡，相約在臺中縣豐原市元富飯店附近，向被告購買1,000元的海洛因，該次的交易有完成等語（原審卷第52頁反面至53頁），經核證人陳唯倫於偵訊及原審審理時所述之內容，雖大致相符，惟被告此部分被訴販賣毒品海洛因予證人陳唯倫之時間為97年10月7日，而證人陳唯倫上開證述的時間相距此案發時間已間隔半年之久，衡諸人之記憶常隨時間而淡忘，且施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、時地、數量或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是其於事隔已半年以上之證述內容能否遽採，已生疑義。再參以被告曾經使用之門號為0000000000號、0000000000號行動電話，而0000000000號行動電話係被告女友 黃嘉翎 所使用，亦據被告於原審 陳明 在卷（原審卷第28頁反面），且有通聯調閱查詢單 可佐 （他1075卷第17頁），並無其他積極證據證明被告有使用0000000000號行動電話；復被告所使用之0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單(他1075卷第17頁)所示，該手機門號係於97年10月12日始申登使用，被告自無可能於97年10月7日以該0000000000號行動電話接聽證人陳唯倫聯絡購買海洛因之電話亦明。
２再遍查全卷，本件復乏0000000000號行動電話門號於97年10
月7日之通聯紀錄或通訊監察譯文等補強證據或其他積極之人證、物證等證據以佐證證人陳唯倫上揭指證被告有於97年10月7日販賣海洛因之事屬實，而上開行動電話門號之通聯紀錄之保存僅有數月期間，亦為實務上公眾週知之事實，是上開門號之通聯紀錄顯已無保存資料，則證人陳唯倫本身為施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則（有最高法院99年度台上字第7474、5982、3543號判決可資參照），則證人陳唯倫上揭不利被告之證述，本院尚無法遽予採信，尚難以此即認定被告有於97年10月7日販賣第一級毒品海洛因予陳唯倫之事。
３又證人陳唯倫之法務部全國刑案資料查註資料表（他1075卷
第184至186頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心編號第0000000號（警卷0000000000號第5頁）、第0000000號尿液檢驗報告及臺灣臺中看守所98年6月19日中所衛字第0980002957號函附濫用藥物尿液檢驗報告等資料（他1075卷第192至194頁），僅能證明證人陳唯倫曾施用第一級毒品海洛因之情事，又尿液採樣的時間分別為97年4月23日、7月4日及10月15日，皆非與被告被訴於97年10月7日販賣第一級毒品海洛因予證人 陳為倫 之時間相近，尚難依此即推論證人陳唯倫之施用毒品來源係被告，自無法遽採為不利被告認定之證據甚明。
４綜上所述，證人陳唯倫上開證述之內容，既查無其他補強證
據以擔保其證詞之真實性，自不得遽採為被告有於97年10月7日下午3、4時許，在臺中縣豐原市之元富飯店附近，販賣1,000元的海洛因予證人陳唯倫之認定。從而，被告就販賣第一級毒品海洛因予證人陳唯倫之犯行，既僅有購買毒品者單一之指訴，尚不能遽以認定被告有上述該部分販賣毒品與陳唯倫之罪責。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之該部分犯行，基於上開說明，自應為被告無罪之判決。
(三)關於被告被訴販賣第一級毒品海洛因予廖文煜部分：１公訴人雖以證人廖文煜於警偵訊之證言以資證明被告有於上
開時、地販賣第一級毒品海洛因予廖文煜，惟查，證人廖文煜之警詢證述不具證據能力已如前述，是自不得以該警詢證述為不利被告之認定，合先敘明。
２再查，證人廖文煜固於98年3月16日偵訊時證述：伊最後一
次施用海洛因之時間係5天前，毒品係向綽號「阿龍」購買，最後一次向他買是在98年2月份時，伊以0000000000號行動電話透過他0000000000、0000000000號行動電話連絡，並指認阿龍照片等語（他1075卷第144頁）；又於98年7月1日偵訊證稱：伊於偵訊時稱於98年2月，在臺中縣豐原市消防隊對面的巷子，向綽號「阿龍」購買1,000元的海洛因，所述實在等語（他1075卷第203頁），而指證有於98年2月向被告購買海洛因之事在卷；然上開指證並未明確指證究係於98年2月間何日所購買。再證人廖文煜所持用之0000000000號雙向通聯紀錄，固於98年2月1日8時23分32秒至45秒有與0000000000號門號通聯、於98年2月15日7時24分41秒至53秒及98年2月26日23時2分59秒至23時3分25秒有與0000000000號門號通聯等情，有證人廖文煜持用之0000000000號之雙向聯紀錄在卷可佐（原審卷第34至36頁），惟證人廖文煜於偵訊並就該通聯情形與向被告購買海洛因之關連性證稱：「（經調閱通聯結果，你的電話與0000000000及0000000000在98年2月1日、2月26日、2月15日都有通聯，是哪一天與阿龍買的？）‥‥因為我會打電話過去，都是要買毒品，有時候有買到，有時候沒買到，這3次有無買到，太久了，我不清楚。但是在豐原市消防隊的那一次，我有買到1000元的海洛因，交易有完成，我不記得確實的日期」等語（他1075卷第203頁），依證人廖文煜上揭偵訊證述，其已不復記憶上開通聯之後有無進行購買海洛因之交易，則上開雙向通聯紀錄僅足證明上揭門號曾有通聯之事實，再參以上開通聯於各該日即98年2月1日、2月15日、2月26日各僅1通，亦與一般毒品交易如約定在戶外地點見面，尚有到達時再相互聯絡之情形有所不同，況且，其中98年2月15日、98年2月26日係被告持用之0000000000號發話撥打至廖文煜持用之0000000000號門號，亦與一般由購毒者先行撥號予販毒者表明購買之意有所不同。在在足認上開通聯紀錄，尚難為被告有於98年2月間在豐原市消防隊對面的巷子販賣海洛因1次予廖文煜之佐證。３復證人廖文煜所使用之0000000000號行動電話於98年2月1日
上午8時23分許，有與被告使用之0000000000號行動電話通話，當時證人廖文煜發話之起始、結束基地台位置均在臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號；證人廖文煜所使用之0000000000號行動電話於98年2月15日上午7時24分許，有與被告使用之0000000000號行動電話通話，當時證人廖文煜受話之起始、結束基地臺位置均在臺中縣○○鄉○○路○段○號，而被告發話之起始、結束基地台位置均在臺中縣豐原市○○○路○段○○號；證人廖文煜所使用之0000000000號行動電話於98年2月26日晚間11時2分許，有與被告使用之0000000000號行動電話通話，當時證人廖文煜受話之起始、結束基地台位置均在臺中縣○○鄉○○路○段○號等情，有證人廖文煜使用之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄（原審卷第34至36頁）及被告使用之0000000000號行動電話通聯調閱查詢單所附之98年2月15日之雙向通聯紀錄（他1075卷第46頁）在卷可佐。則依證人廖文煜持用之0000000000號行動電話門號於上揭98年2月1日、15日、26日與被告通聯時之基地台位置，其係在臺中縣潭子鄉，亦非在臺中縣豐原市○○○路○段○○○號臺中縣豐原消防隊（該址有本院公務電話查詢紀錄表可佐，參見上訴卷第47頁）附近，且依證人廖文煜之上揭日期所使用之0000000000號門號與被告使用之上揭門號通聯後，該證人廖文煜持用之0000000000號門號之基地台移動情形（原審卷第34至36頁），亦無從認定證人廖文煜有前往址設於臺中縣豐原市○○○路○段○○○號臺中縣豐原消防隊附近。且查，被告於本院亦否認於上揭與廖文煜持用之0000000000號行動電話通聯之後有與廖文煜見面之事在卷（上訴卷第66、67頁），復遍查全卷，並無證人廖文煜之證述或其他積極證據足資證明該3次通聯係與廖文煜向被告購買毒品有關，亦無積極證據足資證明被告與廖文煜於98年2月1日、2月15日、2月26日為上開通聯後，二人即有於豐原市消防隊對面的巷子見面，甚而進行被告販賣海洛因予廖文煜之事，上揭被告與廖文煜於98年2月1日、2月15日、2月26日之雙向通聯紀錄，難認與證人廖文煜於偵訊指證被告有與98年2月間販賣海洛因之事，有何關連性存在，自難以上揭98年2月1日、2月15日、2月26日之雙向通聯紀錄，為證人廖文煜於偵訊指證有向被告購買海洛因之補強證據。從而，證人廖文煜與被告之通聯紀錄及其上所載之持用門號之基地台位置，僅能證明渠等有於上開時、地以上開行動電話門號通話，無法據此即認定被告有於犯罪事實欄一(三)所載之時、地販賣第一級毒品海洛因1,000元予證人廖文煜之事。
４再參以證人廖文煜其後於99年9月16日原審審理時證述：伊
知道被告之綽號叫「阿水」，也有叫「阿龍」，伊從97年開始施用海洛因，伊施用海洛因的來源不是被告，因為被告拿給伊的毒品都是假的，先前伊在警偵訊時，警察說伊如果指認被告的話，會幫伊之施用毒品案件在地檢署向檢察官求情，所以才會於警偵訊證述於98年2月某日，有在臺中縣豐原市消防隊對面巷子和被告購買1,000元的海洛因，99年2月15日上午7時24分許伊會和被告通話，係因伊先前和被告要合資購買毒品，由伊出資5,000元，被告出資3,000元，但被告拿給伊的不是海洛因而是葡萄糖，所以當天和被告連絡是要向被告收回伊之前給的5,000元，其後伊又拿了8,000元要和被告買海洛因，但是被告還是拿葡萄糖，因為之前警察和伊之約定，所以伊於99年3月16日和7月1日警偵訊都沒有說被告拿給伊的不是毒品而是葡糖云云（原審卷第47頁反面、48、49頁）；又於99年10月7日原審審理時再證述：伊於99年3月16日警詢當天，警察帶伊去豐原醫院喝美沙酮，坐在警車上時，警察有拿被告的口卡給伊看，伊就有告訴警察，被告拿給伊的毒品都是假的，警察就說伊如果指認被告，就會幫伊到檢察官那求情云云（原審卷第85頁），已翻異前詞，縱認證人廖文煜於原審證述內容均非屬實，並非可採，倘積極證據尚不足證明被告有販賣海洛因予廖文煜，亦不能因證人廖文煜於原審翻異前詞，遽即推定被告有於98年2月間販賣海洛因予廖文煜之事。
５再證人廖文煜之法務部全國刑案資料查註資料表、臺中縣警
察局太平分局委託鑑驗尿液代號真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心編號第0000000號尿液檢驗報告等資料（他1075卷第148頁），僅能證明證人廖文煜曾施用第一級毒品海洛因之情事，又尿液採樣的時間為98年3月16日，並非與被告被訴於98年2月間販賣第一級毒品海洛因予證人廖文煜之時間相近，實難依此即推論證人廖文煜之施用毒品來源係被告，自無法遽採為不利被告認定之證據甚明。
６綜上所述，證人廖文煜上開證述之內容，既查無其他補強證
據以擔保其證詞之真實性，自不得遽採為被告有於99年2月某日，在臺中縣豐原市消防局對面之巷子內，販賣1,000元的海洛因與證人廖文煜之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之販賣海洛因予廖文煜之犯行，基於上開說明，此部分自應為被告無罪之諭知。
(四)綜上所述，被告所辯尚非無據，本案公訴人所舉之證據，既未達一般人均不致有所懷疑，尚乏證據足以證明被告確有為上開販賣第一級毒品海洛因予陳華偉、陳唯倫、廖文煜之犯行，自不能以推測或擬制之方法，為被告有罪之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指之犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，原審依刑事訴訟法第301條第1項就此部分諭知被告無罪之判決，核無不當。
(五)檢察官仍執陳指摘原判決判處被告無罪為不當，並非可採，已如前述，且查：
１檢察官上訴理由略以：證人廖文煜使用之0000000000號行動
電話與被告所用之0000000000號行動電話，於98年2月15日上午7時24分許確有通話，且依98年度他字第1075號卷第46頁之通聯紀錄，基地台位置均在臺中縣豐原市○○○路○段○○號，核與證人廖文煜所證述之毒品交易地點豐原消防局地址相近，堪認證人廖文煜於警偵訊所述屬實云云（參見檢察官上訴狀第3、7頁所載，即上訴卷第9、13頁），然查，證人廖文煜於98年2月1日、15日、26日與被告上揭通話時所在之基地台位置，分別係在臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號、臺中縣○○鄉○○路○段○號，並非在臺中縣豐原市○○○路○段○○號，有證人廖文煜使用之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄在卷可參（原審卷第34至36頁），而被告持用之0000000000號之通聯紀錄所顯示之基地台位置，係指該調閱號碼即0000000000號於通話時之起始位置，並不顯示對方話機之基地台位置等情，亦有遠傳電信股份有限公司99年12月15日遠傳（企營）字第9911203667號函可佐（上訴卷第77頁），是臺灣臺中地方法院檢察署98年度他字第1075號卷第46頁顯示之基地台位置，係持用0000000000號之被告於98年2月15日7時24分之基地台位置，並非對方話機即廖文煜持用之0000000000號之基地台位置，檢察官仍執被告持用之0000000000號通聯紀錄所顯示之基地台位置即臺中縣豐原市○○○路○段○○號，為證人廖文煜當時持用行動電話門號之基地台位置，顯係有誤，此部分上訴理由顯非可採。
２檢察官上訴理由再以：證人廖文煜、陳華偉於原審翻異前詞
，並非可採，以其等於偵訊所證較為可信，原審未再傳喚相關製作證人陳華偉之警察等偵查人員到庭證述，即推測警方有以98年度警聲搜字第2518號譯文魚目混珠云云，惟查，證人廖文煜、陳華偉於原審證述內容縱非可採，倘積極證據不足證明被告犯罪，亦不能因證人廖文煜、陳華偉於原審證述不實，遽即推定被告即有販賣海洛因予廖文煜、陳華偉之犯行亦明；再檢察官上訴理由意指應再傳訊製作證人陳華偉之警察人員到庭說明云云，無非欲證明證人陳華偉於原審證述不實，警方於製作陳華偉之警詢筆錄時，並未提示任何通訊監察譯文，亦未如證人陳華偉於原審證述之曾提示通訊監察譯文誘使陳華偉對被告為不實指證之事，然此部分縱認證人陳華偉於原審證述不實，本件仍乏補強證據擔保證人陳華偉於偵訊供述之真實性，是此部分顯無再予傳訊製作證人陳華偉警詢筆錄之警員到庭以證明證人陳華偉於原審證述不實之必要，併此敘明。
３檢察官上訴理由再認：就被告被訴販賣海洛因予陳唯倫部分
，證人陳唯倫係明確證述：伊於97年10月7日乃撥打被告0000000000或0000000000號門號與被告連絡等語，則既0000000000門號係97年（上訴書誤載為98年）10月12日方申請登記使用，應認證人陳唯倫係與被告持用之0000000000聯絡購毒事宜云云（上訴書第6項，即上訴卷第12頁），惟查，遍查全卷，均無0000000000號於97年10月7日之通聯紀錄或通訊監察譯文，或其他人證、物證，足資證明證人陳華偉偵訊指證有於97年10月7日向被告購買海洛因之事屬實，本院復已窮依職權調查之途逕，本件實難遽即認單一證人陳唯倫之偵訊指證，遽即認被告有被訴之於97年10月7日販賣海洛因予陳唯倫之事，是此部分之上訴理由亦非可採。
４綜上所述，本件檢察官上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國99年12月31日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官王國棟法官黃家慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉恒宏中華民國99年12月31日