裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第3348號刑事判決
裁判日期：民國104年02月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3348號上訴人即被告 朱陳 銓選任辯護人 謝清昕 律師
張義閏 律師 俞世豪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院102年度訴字第281號，中華民國103年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第6806號、第8887號、102年度毒偵字第1144號、第1145號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 朱陳銓 被訴於102年5月15日23時許販賣第一級毒品予 彭震偉 部分及就原審判決附表編號一至三所定應執行刑部分均撤銷。
朱陳銓被訴於102年5月15日23時許販賣第一級毒品予彭震偉部分無罪。
其餘上訴駁回。
朱陳銓就如附表編號1、2上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳年貳月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之插入門號0000000000號SIM卡使用之手機壹支（含上開門號之SIM卡壹張），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、朱陳銓前因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以94年度毒聲字第1882號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，遂經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國96年1月24日停止戒治出監，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第44號為不起訴處分確定。復於100年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第5788號判決判處有期徒刑3月確定；又於101年間因施用毒品案件，經桃園地院以100年度審訴字第2764號判決分別判處有期徒刑6月、4月，並定應執行刑為有期徒刑8月確定；再於101、102年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院先後以102年度審訴字第566號、103年度審訴字第78號判處有期徒刑7月、10月確定，尚未全部執行完畢。
二、朱陳銓猶不知悔改，明知 海洛 因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例所規範之第一級與第二級毒品，非經許可，不得非法販賣、轉讓、持有或施用，詎仍不知悔改，分別為下列行為：
㈠、朱陳銓基於無償轉讓第一級毒品 海洛因 之犯意，於附表編號1所示之時間、地點，以附表編號1「行為」欄所示之方式，無償轉讓摻有海洛因之香菸1支予 莊夢萍 施用。
㈡、朱陳銓基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表編號2所示之時間、地點，以附表編號2「行為」欄所示之方式，販賣重量約1公克之甲基安非他命1包予 羅卓英 ，並收取新臺幣（下同）3000元。
㈢、朱陳銓基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於附表編號3所示之時間、地點，以該編號「行為」欄所示之方式，施用海洛因1次。
㈣、朱陳銓基於施用及持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號4所示之時間、地點，以該編號「行為」欄所示之方式，持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命並施用甲基安非他命1次。
㈤、嗣經警持拘票，於102年7月16日22時45分許，在新竹市○區○○○○街○號前將朱陳銓拘提到案，並經其同意搜索，而在其身上、其當時位在上址2樓之1之住處及所使用之車號0000-00號自小客車上，扣得供其施用海洛因、甲基安非他命所用之摻有海洛因香菸2支、海洛因1包（驗餘淨重0.4481公克）、甲基安非他命3包（驗餘含袋重共計51.1789公克）、電子磅秤1台、挖杓2支、分裝袋2包。
三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、本案認定事實所引用之下述卷證資料（包含人證、書證與物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告朱陳銓及其辯護人於本院審理時對上開卷證均未爭執其證據能力，故上開證據均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告朱陳銓對於附表編號1所示轉讓海洛因、附表編號2所示販賣甲基安非他命、附表編號3所示施用海洛因、附表編號4所示施用及持有純質淨重20公克以上甲基安非他命等犯行，迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（第1426號他字卷第21-22、35、73-76頁，原審卷第107頁、第282頁反面、第294頁，本院卷第93-94頁）；而附表編號1之犯行，並有證人莊夢萍於警、偵訊時之證述（第1426號他字卷第134、195頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告及證人莊夢萍之通聯譯文1份在卷足佐（第1426號他字卷第136-138、202頁）；附表編號2之犯行，並有證人羅卓英於警、偵訊時之證述及指認犯罪嫌疑人紀錄表1份在卷可稽（第1426號他字卷第213頁背面、第215-217、246頁）；加以甲基安非他命本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之嚴緊程度，由出賣人為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，雖有差異，然其為圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且毒品交易向為政府查禁森嚴且屬重罰之事，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品之理，從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴，是本案被告意圖營利而販賣甲基安非他命之犯行，亦堪認定。再附表編號3、4部分，被告於102年7月16日為警查獲後，經採集尿液送詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）檢驗結果，確呈嗎啡（即海洛因主要代謝物）及甲基安非他命陽性反應，有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及前開公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（第1145號毒偵卷第66-67頁），此外，復有搜索票、自願受搜索同意書、搜索筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份、扣案物照片8張等在卷可稽（他字第1426號卷第64-66、70-71頁）；又扣案之白色粉末1袋（驗餘淨重0.4481公克）及白色香菸2支（驗餘淨重1.4514公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，確含海洛因成分，有該中心102年9月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷足佐（第1145號毒偵卷第68頁）；而扣案之白色結晶體3包，經送詮昕公司檢驗，確為甲基安非他命，驗餘含袋重共計51.1789公克（驗餘重量各為3.9103公克、16.3596公克、
30.9090公克），亦有詮昕公司出具之藥物檢驗報告3份在卷可稽（第8887號偵卷第279-281頁）；此外，並有前述甲基安非他命共3包、海洛因1包、摻有海洛因之吸食過香煙2支、電子磅秤1台、分裝袋2包、挖勺2支等扣案足資佐證；堪認被告前開自白均與事實相符，應堪採信。再被告有如事實欄所載之施用毒品前案，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其前經強制戒治執行完畢後5年內，再犯多次施用毒品犯行，就本案施用毒品犯行部分，自應依法追訴。故本案事證明確，被告犯行均堪以認定。
三、論罪部分：
㈠、核被告就附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就附表編號2所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號3所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就附表編號4所為，係犯同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡、被告為如附表編號1至3所示轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品、施用第一級毒品等犯行前，各該持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，各為其嗣後轉讓、販賣、施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至附表編號4部分，被告施用第二級毒品之低度行為，則為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪；起訴意旨雖就附表編號4部分，漏列毒品危害防制條例第11條第4項之罪，惟此部分與業經起訴之施用第二級毒品罪部分，具有實質上一罪之關係，自應併予審理。
㈢、被告所犯如附表編號1至4所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣、按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就附表編號1、2所示轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，已如上述，自各應依上開規定減輕其刑。
㈤、起訴意旨雖認被告係累犯，惟按應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑已執行完畢，經檢察官聲請定其應執行刑確定後，其前已執行有期徒刑部分，僅應在應執行刑中扣除，不能認已執行完畢。查被告於100年間所犯施用毒品案件，固經判處有期徒刑3月並執行完畢；然嗣後又再違犯藥事法、施用毒品等罪，經合併定應執行刑及接續執行，迄今仍未執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查。是起訴意旨認被告係屬累犯尚有誤會，附此敘明。
㈥、再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，此應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，如宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告如附表編號2所示之犯行，固值非難，惟該次販賣毒品價格為3千元，販賣毒品數量亦小，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，參以被告雖有多次施用毒品之前科紀錄，惟係初次涉犯販賣第二級毒品罪，依其犯罪情節，倘遽以論處販賣第二級毒品最低刑，猶屬失之過苛而不盡情理，爰就被告所犯如附表編號2所示之犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。
四、維持原判決之理由：
㈠、原審就被告所犯如附表各編號所示犯行，認為事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第10條第1項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第50條第1項但書、第51條第5款、第41條第1項前段（漏引第41條第8項應予補充）、第38條第1項第2款規定，審酌被告明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係管制毒品，竟恣意轉讓、販賣毒品予他人，不僅戕害他人健康及身心發展，亦助長毒品氾濫，惟念其販賣第二級毒品甲基安非他命之次數僅為1次，交易之金額、數量非鉅，屬小額零星交易，又非法持有及施用第二級毒品，以及施用第一級毒品，各係戕害自己身心健康之行為，並兼衡其素行、犯罪手段及犯後對於附表所示之犯行均坦承不諱之態度，暨其智識程度為高中肄業、為本案犯行時在開怪手有固定工作、家庭狀況小康、子女均已成年等一切情狀，分別量處如附表編號1至4「宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑），另就附表編號3、4所示之刑，諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑為有期徒刑10月，併諭知易科罰金之折算標準（被告所犯附表編號1、2定應執行刑部分，詳述如後）；另就沒收部分說明：被告就附表編號2所示之販毒所得3000元，雖未扣案，然屬被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之；又被告持以與附表編號1所示對象聯繫之未扣案手機（含門號0000000000號SIM卡1張），既屬被告所有，供其轉讓第一級毒品犯行所用之物，亦應依同條項宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。扣案之摻有第一級毒品海洛因之香菸2支（驗餘淨重1.4514公克）、海洛因1包（驗餘淨重0.4481公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘含袋重共計51.1789公克），均應依同條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；扣案之電子磅秤1台、挖杓2支、分裝袋2包，均為被告所有供其施用第一、二級毒品所用之物，業據被告供承在卷，均應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。
至扣案之紅色及灰黑色Anycall手機2支，以及粉紅色手機1支（含0000000000號SIM卡1張），與本案被告各該犯行均無關，爰不為沒收之宣告。經核原審判決此部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡、駁回被告上訴之理由：被告上訴意旨以：被告就附表所示之罪，於偵審中均已自白，就附表編號2販賣第二級毒品罪部分為初犯，且為極少量的交易，所賺取利潤亦屬微薄，考量被告之智識程度、犯後態度及有固定工作等情，請予以從輕量刑等語；惟按量刑係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，且原審已審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命之數量、金額甚微、且係初犯等節，就前開犯行依刑法第59條規定減輕其刑，並考量其犯罪手段、犯後態度、智識程度、工作家庭生活狀況等刑法第57條所列各項量刑事由，始量處上開刑度，核其量刑並未逾越法定刑度，亦無量刑過重或顯失公平之情；是被告執前情詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈢、至被告被訴於102年5月15日23時許販賣第一級毒品予彭震偉部分，應予撤銷（詳後述），故本院就該部分及原審就其判決附表編號1-3之罪定應執行刑部分，應予撤銷改判；爰另就被告所犯如附表編號1、2所示上訴駁回部分，定其應執行刑如主文第4項所示。
貳、無罪部分（原審判決被告於102年5月15日23時販賣第一級毒品予彭震偉部分，即原審判決附表編號三部分）：
一、公訴意旨略以：被告朱陳銓基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於102年5月15日23時許，在新竹縣峨眉鄉某加油站附近，將2公克之海洛因以1萬元之價格，販賣予彭震偉1次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。再按，犯施用第一、二級毒品罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院98年台上字第2898號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯前揭販賣第一級毒品罪嫌，係以被告於偵查中之自白、證人彭震偉於警詢、偵查之證述、被告與證人彭震偉於102年5月15日19時58分起至20時止之通訊監察譯文等，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：那天我去的時候，確實有位女性朋友要來調藥，我承認我有賣他安非他命，但沒有賣海洛因，彭震偉屢傳不到，他為了要逃避幫助販賣的刑責，才會自圓其說，說他是跟我買海洛因， 韓文 能作證時有說彭震偉當時身上沒有錢，他如果沒有錢如何能交易等語。經查：
㈠、證人彭震偉於警詢時，經員警提示其與被告於102年5月15日19時58分起至20時止之監察譯文後，證人彭震偉固稱：通話對象是 小朱 （即朱陳銓），於102年5月15日約23時許，在新竹縣峨眉鄉一處加油站，我以我的行動電話0000000000號撥打小朱行動電話0000000000號聯絡購買毒品海洛因，再由小朱本人開一部黑色轎車送毒品前來與我交易，那次以1萬元購買海洛因2公克等語（第1426號他字卷第252頁）；復於偵查時具結證稱：（提示102年5月15日19時58分、20時0分18秒、20時0分59秒朱陳銓0000000000號與彭震偉0000000000號電話3通譯文，內容為何？）這是我跟綽號小朱的人的對話，我要跟小朱買海洛因，我們約在峨眉鄉省道通往峨眉的加油站附近交易，小朱本人開黑色的車過來，他給我2公克海洛因，我有給他現金1萬元，我買回去的海洛因有施用，確實是海洛因等語（第1426號他字卷第282-283頁）；然觀諸被告朱陳銓與證人彭震偉於102年5月15日晚間之相關通話內容為：（A指朱陳銓，B指彭震偉）B（彭震偉）：那是那邊？我要去哪裡？A（朱陳銓）：我現在是先回家我等一下要去芎林啊B（彭震偉）：要快一點人家載那個A（朱陳銓）：我知道啊，我當然知道那個很欠，小姐那個
...B（彭震偉）：那個有空頭的A（朱陳銓）：到時候摳摳（錢）你帶著來B（彭震偉）：不是，人家摳摳都準備好了，變成你要來，
你跟人家那個談（毒品交易）A（朱陳銓）：我是調外...外叫的那個人拿啊，他會送過來
這裡啊B（彭震偉）：變成人家在這邊你知道嗎，那不是我們也是別
人B（彭震偉）：我不知道你啊A（朱陳銓）：我盡量啦B（彭震偉）：那你過來好了A（朱陳銓）：好啦.....B（彭震偉）：哥哥你在打給我一下你在打給我一下.....B（彭震偉）：哥哥還有另外不一樣的等情，有其等通訊監察譯文存卷可參（第1426號他字卷第251頁），是依其等上揭通話內容，證人彭震偉似為他人居間聯繫購毒事宜，而被告亦係向他人調貨，由他人攜帶毒品前往交易，且該對話內容除提及海洛因毒品之代號「小姐」外，亦有提到「還有另外不一樣的」，而疑有其他毒品之情；是上揭譯文顯示之內容，實與證人彭震偉證稱該日係聯繫購買海洛因事宜，其以1萬元購買2公克之海洛因，由被告自行前來完成交易等情，均不相符。又證人彭震偉於偵訊時經檢察官詢以：「（為何在譯文裡面會跟朱陳銓說『人家摳摳都準備好了』，看起來好像是別人要向朱陳銓買，你幫忙聯絡？），即答稱：因為我之前賭博有欠朱陳銓錢，我才會說別人要毒品，這樣才不用先還朱陳銓錢，因為我害怕如果我不這樣說，朱陳銓會叫我先把錢還他，...譯文裡朱陳銓有講到「那個很欠，小姐那個」就是指很欠海洛因的意思等語（第1426號他字卷第282-283頁）；惟前述譯文中被告並未提及證人彭震偉有積欠賭債之事，再參諸被告於譯文中既稱「小姐」（海洛因）很欠，還要向他人調，則被告嗣後是否確有調到海洛因，或如被告所述實際上是交付甲基安非他命？即尚待相關證據予以證明釐清。而證人彭震偉於原審及本院審理時均經傳、拘未到，且因另案仍遭通緝中，有報到單、拘提報告書及被告全國通緝紀錄表等存卷可參（原審卷第28
0、331頁，本院卷第61、64、89頁），是證人彭震偉並未於法院審理時到庭接受交互詰問，與被告當面對質釐清上述各疑點，其證詞之可信度即待斟酌；況徵諸證人彭震偉本身亦為施用毒品者，依法有供出毒品來源可獲減刑之利益可圖；再觀其偵訊筆錄之訊問經過，檢察官係先訊問證人彭震偉自身施用毒品之情形，經證人彭震偉供述確有施用毒品犯行後，檢察官詢問其毒品來源，其稱：海洛因、安非他命都是跟「 阿建 」買的，檢察官再詢以：為何在警局說有向綽號「小朱」的人買？證人彭震偉方稱：好像是朱什麼陳的；隨後經檢察官提示上揭通訊監察譯文，即再證述上開向被告購買海洛因2公克之情節（第1426號他字卷第282頁）。是證人彭震偉既稱其毒品來源為「阿建」，並未主動提及被告為其毒品來源，顯見其並無與被告交易毒品之深刻印象，惟經檢察官提示上揭未明確談及交易價格、數量之通訊監察譯文後，證人彭震偉竟可立即確認此為其與被告為毒品交易之聯繫通話，並可明確指出交易價格與數量，此情亦核與常情有違。況證人 韓文能 於原審到庭證稱：102年5月15日有與被告在新竹縣峨眉鄉加油站附近見過面，其載彭震偉到現場，其當天在車上等，不知道他們在做什麼，也沒有看到東西，...看過被告幾次，是在署立醫院上課認識的，...彭震偉當時是施用二級毒品，施用海洛因部分已在做美沙冬治療了...那天我記得我們要加油，彭震偉沒帶錢，我也沒帶錢，我不知道他有沒有跟被告拿東西，他沒錢應該拿不到吧...我們回去也沒有毒品可以用，他也沒有拿給我等語（原審卷第283-28
4、286-287頁），亦可佐證被告所辯非虛。綜上各節，足認證人彭震偉於警、偵訊時之指述實乏其他事證可供佐證，且無法排除證人彭震偉係為獲得減刑利益而恣意指證上情。
㈡、被告固曾於102年7月17日檢察官偵訊時陳稱：「（問：彭震偉稱上開交易是要跟你買海洛因，你給他2公克的海洛因，他給你1萬元，有何意見？）答：我記不起來，若彭震偉說有就是有」等語（第1426號他字卷第74-75頁）；然其同日接受偵訊時先稱：彭震偉於102年4、5月間有跟我調過安非他命及海洛因，但因為我海洛因不夠多，所以沒有跟他收錢，安非他命是他的朋友要，才跟我借的，安非他命我是去外面跟朋友找，我給他17.5公克，我跟他收2萬元等語；嗣經檢察官提示彭震偉之偵訊筆錄後，被告又稱：彭震偉打電話說他朋友要安非他命及海洛因，我跟他約在峨眉加油站，他坐上我的車，由他帶路去他朋友家，給他安非他命約半兩，海洛因1錢1小包，他現場沒有給我錢，是他將毒品給他朋友後，他朋友給他錢，他再給我約2萬元，但是後來海洛因又還給我，因為對方看了不喜歡，就又還給我等語（第1426號他字卷第74頁），是其前後所供顯有不同，自難僅以被告曾粗略表示「記不起來，若彭震偉說有就有」等語，即認此為無瑕疵之自白。再觀諸被告於102年7月16日警詢時明確陳稱：沒有販賣海洛因給彭震偉，幾次他施用海洛因都是我免費給他的，我不知道他為何要這樣說，我們之間沒有仇恨等語（第1426號他字卷第36-37頁）；嗣於102年9月18日偵訊時亦稱：安非他命是彭震偉的朋友要調的，海洛因是無償轉讓一點點給彭震偉施用等語（第6808號偵卷第259頁）；後於原審迄本院審理時亦堅詞否認有販賣海洛因之犯行，自難認其就此部分販賣海洛因犯行，已有自白。至被告上開供詞雖曾提及有交付安非他命予彭震偉之友人，及提供微量海洛因之情形，然就交付安非他命部分，究屬販賣或幫助販賣已屬不明，而此部分亦乏其他證據可佐，復與起訴事實不具實質一罪或裁判上一罪關係，乃無從認定有罪；而就交付海洛因部分，因被告歷次所述亦有歧異，此部分究係轉讓、幫助施用、幫助販賣或販賣未遂亦屬未明，而此部分除被告供述外亦無其他積極證據可資佐證，自無法認定被告有上述犯行。被告雖聲請傳喚證人彭震偉及 郭建成 到庭證述當日交易情形，然證人彭震偉經本院傳、拘未到，被告亦無法提供證人郭建成之正確年籍以供本院傳喚（本院卷第94頁背面），而本院既認定被告上開犯嫌證據仍有不足，此部分證據自無再行調查之必要，附此說明。
㈢、綜上所述，證人彭震偉於警、偵訊時所指，有前後不一及與證人韓文能所述不符等瑕疵，且證人彭震偉未於審理庭到庭接受交互詰問，其為施用毒品者若供出上手復有減刑之利益，則其證詞之可信度更需其他證據補強；惟被告之供述亦有前後歧異、不甚明確之情形，不足作為證人彭震偉證詞之補強證據：而卷附之監聽譯文內容亦與證人彭震偉證述之情節不符；此外，卷內又無其他監察譯文、帳冊等相關物證得以佐證被告有於102年5月15日販賣海洛因2公克予證人彭震偉之犯行，並足使本院形成確切心證，而達無合理懷疑之確信，故依前述法條意旨，自應為被告此部分無罪之諭知。
四、原審疏未詳酌上情，遽為被告此部分罪刑之諭知，其認事用法，尚有未洽。被告就此部分提起上訴，否認犯罪而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷，改諭知被告此部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國104年2月17日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官趙功恆法官游士珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國104年2月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬────┬────┬────────┬─────┬─────────┐│編號│對象│時間│地點│行為│聯絡工具（│宣告刑│││││││被告電話門││││││││號）││├──┼───┼────┼────┼────────┼─────┼─────────┤│1│莊夢萍│102年6月│新竹縣竹│莊夢萍自102年6月│0000000000│朱陳銓轉讓第一級毒││││23日0時│東鎮長春│22日23時50分許起│號│品，處有期徒刑捌月││││6分通話│路第一銀│，至同年月23日0││。未扣案之插入門號││││後不久│行前│時6分許止，以其││000000000││││││持用之門號098306││七號SIM卡使用之手││││││3447號行動電話致││機壹支（含上開門號││││││電朱陳銓持用之門││之SIM卡壹張），沒││││││號0000000000號行││收，如全部或一部不││││││動電話，待莊夢萍││能沒收時，追徵其價││││││於同年月23日0時6││額││││││分許以前開門號與││││││││朱陳銓通話聯繫後││││││││未久，朱陳銓即在││││││││左列地點，轉讓摻││││││││有海洛因之香菸1││││││││支（重量約0.2公││││││││克）予莊夢萍施用││││││││。│││├──┼───┼────┼────┼────────┼─────┼─────────┤│2│羅卓英│102年5月│羅卓英位│羅卓英先以門號不││朱陳銓販賣第二級毒││││間某日│於桃園縣│詳之電話聯絡朱陳││品，處有期徒刑貳年││││（本次無│龍潭鄉中│銓（門號不詳），││。未扣案之販賣毒品││││通訊監察│ 興路 之住│羅卓英遂於左列時││所得新臺幣參仟元沒││││譯文）│處附近│間、地點，交付現││收，如全部或一部不││││││金3,000元予朱陳││能沒收時，以其財產││││││銓，向朱陳銓購買││抵償之。││││││收受甲基安非他命││││││││1包（重量約1公克││││││││）。│││├──┼───┼────┼────┼────────┼─────┼─────────┤│3││102年7月│新竹市東│朱陳銓以將海洛因││朱陳銓施用第一級毒││││16日2○○○區○○街│摻入香菸內點火燃││品，處有期徒刑陸月││││許│旁之某車│燒之方式，施用海││，如易科罰金，以新│││││內│洛因1次。││臺幣壹仟元折算壹日││││││││。扣案之摻有第一級││││││││毒品海洛因之香菸貳││││││││支（驗餘淨重壹點肆││││││││伍壹肆公克）與海洛││││││││因壹包（驗餘淨重零││││││││點肆肆捌壹公克），││││││││均沒收銷燬之；扣案││││││││之電子磅秤壹台、挖││││││││杓貳支、分裝袋貳包││││││││，均沒收之。│├──┼───┼────┼────┼────────┼─────┼─────────┤│4││102年7月│新竹市東│朱陳銓持有純質淨││朱陳銓持有第二級毒││││13日1○○○區○○街│重20公克以上之甲││品純質淨重二十公克││││許│旁某車內│基安非他命，並從││以上，處有期徒刑陸││││││中取出不詳數量置││月，如易科罰金，以││││││於玻璃球內點火燒││新臺幣壹仟元折算壹││││││烤吸食煙霧之方式││日。扣案之甲基安非││││││，施用甲基安非他││他命參包（驗餘含袋││││││命1次。││重共計伍拾壹點壹柒││││││││捌玖公克）沒收銷燬││││││││之；扣案之電子磅秤││││││││壹台、挖杓貳支、分││││││││裝袋貳包，均沒收之││││││││。│└──┴───┴────┴────┴────────┴─────┴─────────┘