裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第2361號刑事判決
裁判日期：民國104年02月17日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第2361號上訴人即被告 陳春華
黃婷玉 范維昕 （原名范維昕）上一人指定辯護人 鄭清妃 律師（義務辯護人）上列上訴人即被告等因傷害等案件，不服臺灣新竹地方法院102年度易字第314號，中華民國103年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度少連偵字第46號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○成年人與少年共同犯傷害罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯恐嚇危害安全罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他（即被告丙○○、丁○○部分）上訴駁回。
事實
一、緣丙○○、丁○○夫妻於民國102年3、4月間使用新竹縣○○鄉○○路○段○○號1樓開設便當店，與甲○○（原名 范綱旺 ）就雙方係合夥開設便當店，抑或丙○○、丁○○單純向甲○○承租上址乙節，彼此認知不同而有所爭執，甲○○遂要求丙○○、丁○○夫妻另覓開店地點，雙方因此有所怨隙。
嗣於102年5月24日下午6時40分許，甲○○在上址店面內，再度要求丙○○、丁○○搬離上址店面遭拒，雙方發生口角爭執，甲○○乃將原放置在桌面之筷子丟到地上洩忿，丙○○、丁○○見狀大感不滿，丁○○即動手打甲○○1拳（無證據證明成傷），雙方進而互相拉扯，新竹市政府警察局竹北分局湖口分駐所員警 黨啟華 獲報趕赴上址處理，甲○○、丙○○、丁○○方暫停爭執，員警黨啟華告知雙方應依循法律程序處理糾紛後即先行離去。員警黨啟華離去後未久，甲○○、丙○○、丁○○再度起口角爭執，丙○○、丁○○竟共同基於傷害之犯意聯絡，徒手毆打甲○○，雙方進而發生拉扯、扭打，甲○○另基於恐嚇危害安全之犯意，對丙○○、丁○○恫稱：「這是我的地方，不准你們在此做生意，你們給我小心一點」等語，致生危害於丙○○、丁○○之生命、身體或財產之安全。復於雙方拉扯期間，少年即甲○○之子范Ｏ魁（00年0月生，真實姓名及年籍詳卷，其所涉傷害犯行，另經臺灣新竹地方法院少年法庭為訓誡處分確定）返回上址，見丙○○、丁○○與其父甲○○發生扭打、爭執，竟基於與甲○○共同傷害 陳華春 、丁○○之犯意聯絡，亦加入與甲○○一同徒手毆打丙○○、丁○○，致丙○○受有頭部外傷併頭皮皮下血腫、左眼挫傷、臉挫傷併皮下血腫及左耳挫傷併皮下血腫與瘀青、鼻挫傷併流鼻血、胸壁挫傷、左手挫傷之傷害，丁○○則受有唇挫傷併瘀青及擦傷、胸壁挫傷、腹壁及右手挫傷之傷害；而甲○○則受有左足踝及左臉頰鈍傷（起訴書誤載為右臉頰，應予更正）、左上肢、右胸及右大腿多處瘀傷浮腫之傷害。
二、案經丙○○、丁○○、甲○○分別訴由新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：檢察官原就被告丙○○涉犯刑法第336條第2項、第277條第1項之業務侵占、傷害罪嫌，被告丁○○涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，被告甲○○涉犯刑法第305條、第277條第1項之恐嚇、傷害罪嫌提起公訴，並主張被告丙○○、甲○○所涉2罪均應分論併罰（見起訴書第3頁）。經原審法院審理結果，認除被告丙○○被訴業務侵占罪部分無罪外，其他被告3人被訴傷害罪、被告甲○○另被訴犯恐嚇危害安全罪部分均事證明確而予以論罪科刑。嗣被告丙○○、丁○○、甲○○3人就渠等有罪部分提起上訴，至被告丙○○無罪部分（即被訴業務侵占罪嫌）未據檢察官提起上訴而告確定。是本院僅就被告丙○○、丁○○、甲○○3人涉嫌傷害罪嫌部分，及被告甲○○涉犯恐嚇罪嫌部分為上訴審理之範圍，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任；而證人於偵查中已依法具結，擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，即有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件（最高法院103年度臺上字第1706號、第1767號判決意旨參照）。查告訴人即被告甲○○、證人 劉軍 於102年8月13日接受檢察官偵訊時，就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實為陳述，此雖屬被告丙○○、丁○○以外之人於審判外所為之言詞陳述，然經檢察官當庭諭知具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，告訴人即被告甲○○、證人劉軍各以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度臺上字第2904號刑事判決意旨參照），截至本案言詞辯論終結時止，被告丙○○、丁○○並未提出任何證據資料釋明甲○○、劉軍以證人於偵查中經具結後所為證述有何顯不可信之狀態存在；又證人 劉軍業 經原審傳喚到庭，踐行交互詰問程序補足被告丙○○、丁○○之對質詰問權（見原審卷第141頁反面以下），已保障被告丙○○、丁○○有關憲法第8條第1項所定正當法律程序、第16條所保障之基本訴訟權，復因是否對證人交互詰問本即為被告所得自由處分之權利，則被告丙○○、丁○○於原審及本院均未聲請傳喚告訴人甲○○到庭以行使對質詰問權，復經本院於審判期日就上開證據逐一進行調查、辯論，從而，本案中引用其上開言詞陳述作為證據應屬適當，則依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人甲○○、劉軍前開於偵查中經具結後所為之證述均有證據能力。被告丙○○、丁○○於原審及本院主張證人劉軍、甲○○於檢察官偵查時所為證言無證據能力云云（見原審卷第41頁、第176頁，本院卷第70頁正、反面、第71頁反面），尚無足採。至被告丙○○、丁○○固亦爭執證人劉軍、甲○○於警詢所為陳述，，惟本院未將之引為論斷被告丙○○、丁○○所涉傷害犯行有罪與否之證據，爰不贅述證據能力有無之判斷，特予說明。
㈡另按證人應命具結，但未滿16歲者，不得令其具結，刑事
訴訟法第186條第1項第1款亦有規定。經查，少年范Ｏ魁於102年8月20日以證人身分接受檢察官訊問時，尚未滿16歲（見卷附少年范Ｏ魁之年籍資料可憑），依法不得令其具結，但檢察官於訊問證人范Ｏ魁前，除依法告知得拒絕證言外，於證人范Ｏ魁表示願意作證後，即當庭諭知「證人雖未滿16歲，然為仍須據實陳述」等語（見102年度少連偵字第46號卷第80頁），已踐行刑事訴訟法第187條第2項之法定程序。是證人范Ｏ魁上開偵查中作證時所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，惟因證人范Ｏ魁係未滿16歲之人，依法不應令其具結，自無「依法應具結而未具結」之問題，且自筆錄製作時之情況及筆錄內容觀之，證人范Ｏ魁於偵查中均能自由陳述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或有影響心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，是證人范Ｏ魁於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，復經原審及本院於審理時提示及告以要旨，已踐行合法調查程序，應認具有證據能力，而得作為本案判斷之依據。被告丙○○、丁○○於原審及本院主張證人范Ｏ魁於檢察官偵查時所為證言，無證據能力云云，亦無足採。至被告丙○○、丁○○固亦爭執證人范Ｏ魁於警詢所為陳述，惟本院未將之引為論斷被告丙○○、丁○○所涉傷害犯行有罪與否之證據，爰不贅述證據能力有無之判斷，特予說明。
㈢次按醫師法第12條第1項規定：「醫師執行業務時，應製
作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日」、同條第2項規定：「前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。
六、其他應記載事項。」因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬刑事訴訟法第159條之4第2款之證明文書，是除顯有不可信之情況外，自得為證據（最高法院97年度臺上字第666號、101年度臺上字第4199號判決意旨參照）。查卷附國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院（下稱「臺大醫院新竹分院」）103年4月28日臺大新分醫事字第0000000000號函暨所檢附病歷資料（影本）、臺大醫院新竹分院於102年5月24日出具之診斷證明書2紙，以及天主教聖母診所於102年5月25日出具之乙種診斷證明書1紙、天主教聖母診所103年5月13日（103）聖醫事病字第14號函暨檢附病歷摘錄表、病歷資料（影本）等，均係從事醫療業務之人於業務上所製作之醫療診斷文書（紀錄文書）、證明文書，審諸臺大醫院新竹分院、天主教聖母診所與被告甲○○、丙○○、丁○○僅係一般醫院與病患關係，無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，自有證據能力。綜上，被告丙○○、丁○○於原審及本院主張天主教聖母診所101年5月25日乙種診斷證明書無證據能力云云，自無可採。
㈣末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條
之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。查，本件除被告丙○○、丁○○主張告訴人即被告甲○○、劉軍、范Ｏ魁於偵訊所為證述以及天主教聖母診所於102年5月25日出具之診斷證明書，認對被告丙○○、丁○○無證據能力外（詳如前述），以下所援引之各項供述證據、非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告甲○○及其辯護人（義務辯護人）、被告丙○○、丁○○於本院準備程序對於證據能力均表示「沒有意見」、「均不爭執」等語（見本院卷第71頁至第73頁、第95頁至第99頁反面），本院審酌該等供述證據作成、非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告甲○○及其辯護人、被告丙○○、丁○○表示意見、進行辯論，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、被告甲○○部分：
一、訊據被告甲○○固坦承有於上開時、地毆打丙○○、丁○○，亦有陳述「這是我的地方，不准你們在此做生意，你們給我小心一點」等語，惟矢口否認有何傷害、恐嚇之犯行，辯稱：是丙○○、丁○○先動手，伊只是還手、自衛，伊兒子范Ｏ魁看到伊被打才參與，伊並未與范Ｏ魁共同打人；且是因為丙○○要將伊的東西丟到外面，伊才說「你敢這樣做，這是我的地方，你丟我的東西」，並不是恐嚇之意云云。而被告甲○○之辯護人亦為伊辯護稱：當天是丁○○先動手，被告甲○○是基於自衛；又被告甲○○是在雙方發生口角爭執時才說出上開話語，不能斷章取義認為有恐嚇之意，況其後丙○○還對被告甲○○有反擊與互毆的動作，不可能會心生恐懼云云。
二、被告甲○○犯共同傷害罪部分：㈠上開被告甲○○與其子范Ｏ魁共同徒手毆打告訴人丙○○
、丁○○成傷之犯罪事實，業據被告甲○○於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見102年度少連偵字第46號卷第60頁，原審卷159頁，本院卷第123頁反面至第124頁），核與證人即共犯范Ｏ魁於偵訊時之證述（見102年度少連偵字第46號卷第82頁）、證人即告訴人丙○○、丁○○於警詢、偵訊、原審少年法庭訊問及原審審理時之證述（見102年度少連偵字第46號卷第7頁、第13頁、第63頁至第64頁，102年度少調字第373號卷第48反面至第49頁，原審卷第121頁反面）、證人即在場人劉軍於偵訊、原審審理時所為證述（見102年度少連偵字第46號卷第76頁，原審卷第144頁、第145頁、第146頁反面）大致相符。又告訴人丙○○、丁○○於上述時間、地點遭被告甲○○與其子范Ｏ魁共同徒手毆打，致告訴人丙○○受有頭部外傷併頭皮皮下血腫、左眼挫傷、臉挫傷併皮下血腫及左耳挫傷併皮下血腫與瘀青、鼻挫傷併流鼻血、胸壁挫傷、左手挫傷之傷害，告訴人丁○○則受有唇挫傷併瘀青及擦傷、胸壁挫傷、腹壁及右手挫傷之傷害等情，復有告訴人丙○○、丁○○所提出之臺大醫院新竹分院102年5月24日診斷證明書2份，以及臺大醫院新竹分院103年4月28日臺大新分醫事字第0000000000號函暨檢附丙○○、丁○○之就醫病歷資料（影本）附卷可稽（見102年度少連偵字第46號卷第37頁至第38頁，原審卷第56頁至第68頁）。綜上，足認被告甲○○前開所為任意性自白核與事實相符，堪以採信，則被告甲○○與其子范Ｏ魁確有傷害丙○○、 黃婷鈺 之事實，應堪認定。
㈡被告甲○○雖辯稱係丁○○先動手，伊係自衛云云。然按
正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言；至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例要旨參照）；又衡之一般社會經驗，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方，苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還擊行為，自無防衛權可言（最高法院94年度臺上字第571號判決意旨參照）。本件證人劉軍於原審審理時具結證述：被告甲○○與丙○○、丁○○夫婦係互毆等語（見原審卷第145頁），再參佐以告訴人丙○○與丁○○之傷勢顯較被告甲○○之傷勢嚴重，縱被告甲○○初始係因為丁○○先動手才反擊（見102年度少連偵字第46號卷第76頁），但其於過程中已基於傷害對方之犯意而互為攻擊之還擊行為，參照上開裁判意旨，被告甲○○自無防衛權可言。況被告甲○○於原審準備程序已供稱：因伊先離開，雙方就停手等語（見原審卷第33頁反面），可見被告甲○○本可於告訴人丁○○一開始動手時即離開，以避免雙方衝突，卻仍基於傷害犯意而為之還擊行為，亦證其舉並非係必要之反擊行為。是被告甲○○上開辯詞，並不足採信。
㈢至被告甲○○於本院審理時辯稱：伊並未與范Ｏ魁共同打
人，無犯意聯絡云云。惟按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，亦不限於事前有協議，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院102年度臺上字第4632號判決參照）；又在行為人係複數之情況下，倘事前參與合謀，或事中預見其結果，猶出於明、默示之犯意聯絡，分工合作，終致結果發生，即應就犯罪之全部結果，共同負責，不能割裂，僅就參與之部分作為予以評價（最高法院100年度臺上字第3890號判決意旨）。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，自無分別何部分之傷，孰為下手人之必要。查證人范Ｏ魁於偵訊時已明確證述：其回到店內，被告甲○○說遭丙○○、黃婷鈺打，其不高興就推丙○○，丁○○也過來推其，其又推回去，其對於丁○○指述其與甲○○共同傷害他們乙節不爭執等語（見102年度少連偵字第46號卷第81頁），而被告甲○○於偵訊、原審及本院審理時均已供承：丙○○、丁○○一直對伊動手，伊出手反擊，有打丙○○、丁○○，伊兒子（即范Ｏ魁）回來看到爸爸被打，就加入一起打等語（見102年度少連偵字第46號卷第59頁，原審卷第125頁反面，本院卷第124頁），參以被告甲○○於上揭時、地與丙○○、丁○○拉扯、扭打期間，證人范Ｏ魁恰返回店內，見聞被告甲○○遭告訴人丙○○、黃婷鈺合力毆打之事，憤恨不滿之情緒油然而生，繼之加入被告甲○○而徒手對告訴人丙○○、丁○○為攻擊之傷害行為，當屬人之常情，則被告甲○○與范Ｏ魁於行為當時，彼此間已有默示傷害之共同犯意聯絡，而對告訴人丙○○、丁○○施以共同傷害之行為，至屬卓然，被告甲○○於本院最後審理時翻異前詞而為前述辯解，自無可採。又被告甲○○既係與范Ｏ魁基於共同傷害之犯意聯絡，對告訴人丙○○、丁○○施以共同傷害之行為，致丙○○、丁○○受有如事實欄所載之傷害，揆諸前開判例意旨，自無須再區別係由何人下手造成丙○○、丁○○何處傷害之必要，被告甲○○當應與范Ｏ魁就本件傷害丙○○、丁○○部分負共同正犯之全責，特予說明。
三、被告甲○○犯恐嚇危害安全部分：㈠被告甲○○於上開時、地確有向告訴人丙○○、丁○○口
出「這是我的地方，不准你們在此做生意，你們給我小心一點」等語，業據被告甲○○於偵訊、原審審理及本院準備程序時供述在卷（見102年度少連偵字第46號卷第60頁，原審卷第125頁、第159頁，本院卷第94頁反面），核與證人即告訴人丙○○、丁○○於警詢、偵訊及原審審理時證述相符（見102年度少連偵字第46號卷第7頁、第13頁、第61頁，原審卷第122頁），堪認屬實。至辯護人雖指稱告訴人丙○○就被告甲○○何時說出前開話語，回答反覆不清，不足採信云云，然證人即告訴人丙○○對被告甲○○何時口出前開恐嚇話語，雖初稱係在遭被告甲○○毆打期間，後又稱係在第一次到場警員離開後，就此略有出入，惟一般人在陳述其過往經歷之突發事件時，限於個人記憶、認知、理解、表達能力等因素，本不能期待為一字不漏鉅細靡遺地重複陳述，此乃事理所當然，且因案發時場面應屬混亂，是告訴人丙○○就此細節雖略有歧異之處，惟尚符常情，況告訴人丙○○、丁○○於警詢、偵訊、原審審理時，對於被告甲○○在與其等發生肢體衝突期間，有對其等恫稱「這是我的地方，不准你們在此做生意，你們給我小心一點」等語，均能明確陳明，所證互核大致相符，本院審酌其等證述亦於一般情理無違，堪認屬實，是辯護人就此所為辯護，尚不足為被告甲○○有利之認定，特予說明。
㈡被告甲○○雖否認有恐嚇告訴人丙○○、丁○○之意。然
按刑法第305條所定恐嚇罪，係指以「將來」害惡之事通知他人，使其發生恐怖心之謂，舉凡以言詞、文字或舉動相恐嚇，將加害惡於他人之生命、身體、自由、名譽、財產者皆屬之，並不以言詞行之為限（最高法院84年度臺上字第3257號判決意旨參照），而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，如行為人之言語、舉動，依社會一般觀念，認係惡害之通知，客觀上有使其發生實害之危險與可能，罪即成立（最高法院42年度臺上字第440號判例、47年度臺上字第897號、84年度臺上字第813號判決、司法院﹙74﹚廳刑一字第895號意旨參照），是以刑法第305條之恐嚇危害安全罪所保護法益，係個人免於恐懼之意思決定自由，如本於社會客觀經驗法則觀之，行為人所為之加害法益事項通知足以使受通知者心生畏懼，即該當恐嚇危安行為，而不以客觀上是否發生危害為構成要件，亦不以行為人真有加害之意為必要，且行為人之通知是否屬惡害通知之恐嚇範疇，須以行為人所述全部內容本於社會客觀經驗法則綜合加以判斷，能否使受通知者心生畏懼，而致危害於安全。查被告甲○○與告訴人丙○○、丁○○間，於案發前即曾因使用上址開設便當店係合夥或單純承租一事有所爭執，並且在傷害、恐嚇衝突發生前，雙方再度上開問題發生口角爭執等情，已據告訴人丙○○於偵訊時指稱：其以口頭方式向被告甲○○承租上址作為便當店，但被告甲○○要趕其與丁○○出去，不讓其等做生意，常常到店裡鬧、罵人、摔東西等語（見102年度他字第1209號卷第4頁），並於原審準備程序及審理時進一步指稱：案發當天之前被告甲○○就一直希望其拿錢給他，不然叫其搬走，有借到就沒事，借不到就鬧事，當天甲○○來店裡就丟店裡面的筷子等東西，當天下午6時16分丁○○因被告甲○○來砸店而報案，警察離去後，同日下午6時39分丁○○因伊遭被告甲○○打而再度報案等語（見原審卷第38頁反面至第39頁、第120頁正反面），佐以被告甲○○於偵訊中自承：伊之前有問丙○○、丁○○要租到何時，他們都不講，因此有積怨，案發當天伊到現場問丙○○要租到何時，丙○○說不知道，伊很生氣就把桌上的筷子往地上丟等語（見102年度少連偵字第46號卷第58頁至第59頁），顯見被告甲○○與告訴人丙○○、丁○○間之關係已有所不睦，且在案發當天雙方發生衝突前，被告甲○○尚有於上址丟砸物品而引發伊與告訴人丙○○、丁○○間之第一波衝突等行為，則被告甲○○在第一波衝突暫歇、員警先行離去後，基於憤怒、不滿之情緒，對告訴人丙○○、丁○○口出「這是我的地方，不准你們在此做生意，你們給我小心一點」等語，非屬不可能，且主觀上顯非基於善意。又衡以一般社會通念，被告甲○○上開言語之意思，顯係向告訴人丙○○、丁○○預告將會以包括非法手段（砸店等）讓其等無法繼續開店做生意，而對丙○○、丁○○之生命、身體、財產不利之意，達到使告訴人丙○○、丁○○生畏怖心為目的。而告訴人丙○○、黃婷鈺於警詢及偵訊時均明確證稱：確實會因被告甲○○上開言語心生畏懼等語（見102年度少連偵字第46號卷第7頁、第13頁、第61頁），參酌以告訴人丙○○、丁○○於案發後未久即撥打電話報警、尋求警方協助，亦可見被告甲○○上開言詞，已對告訴人丙○○、丁○○造成心理上威脅與壓力，而感到恐懼不安，致生危害於安全之程度，應無可疑。是被告甲○○辯稱非有意要恐嚇云云，顯為卸責之詞，要無可採。至辯護人以告訴人丙○○嗣後尚與被告甲○○互毆，認告訴人丙○○並未心生畏懼云云，惟衡諸一般人面對恐嚇威脅時，或可能採取躲避措施，但亦可能強烈反擊，是以告訴人丙○○是否與被告甲○○互毆，要與告訴人丙○○是否感覺到心生畏懼沒有關聯，辯護人就此為被告甲○○所為辯護，亦諉無足採。
四、綜上所述，被告甲○○上開傷害、恐嚇危害安全犯行事證明確，均應依法論科。
五、論罪：㈠核被告甲○○所為，分別係犯刑法第277條第1項傷害罪、
第305條之恐嚇危害安全罪。被告甲○○基於單一傷害決意所為，以一傷害行為同時侵害告訴人丙○○、丁○○2人之身體法益，為想像競合犯；又以一恫嚇之行為，同時恐嚇告訴人丙○○、丁○○而觸犯二恐嚇危害安全之罪，為同種想像競合犯，均應依刑法第55條前段之規定，從一重論處，各僅論以一傷害罪、一恐嚇危害安全罪。
㈡又被告甲○○與其子范Ｏ魁就傷害罪部分，具有犯意聯絡
及行為分擔，已如前述，均為共同正犯。又按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查被告甲○○與范Ｏ魁共同傷害告訴人丙○○、丁○○時，被告甲○○為成年人，而范Ｏ魁係12歲以上未滿18歲之少年，有其個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（見102年度他字第1209號卷第10頁），是被告甲○○就此部分所為，顯係成年人與少年共同對告訴人丙○○、丁○○犯傷害罪，應依上開規定加重其刑。
㈢被告甲○○上開傷害罪、恐嚇危害安全罪間，其犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
叁、被告丙○○、丁○○部分：
一、訊據被告丙○○、丁○○固不否認於上開時、地有與告訴人甲○○發生口角爭執並有肢體拉扯，惟均矢口否認有何傷害犯行，被告丙○○辯稱：告訴人甲○○到伊店內，將東西弄得亂七八糟，找話題起衝突，打伊夫妻倆，若伊有動手打告訴人甲○○，他的傷勢不會只有這樣，且以當日伊受傷的情況，根本不可能動手打告訴人甲○○，伊覺得告訴人甲○○是自己弄受傷的，否則為何沒有馬上去醫院云云。被告丁○○辯稱：是告訴人甲○○動手打人，伊與丙○○都沒有打告訴人甲○○；范Ｏ魁在發生衝突時並未在現場，他所知道的事情，都是告訴人甲○○告訴他的；范Ｏ魁說告訴人甲○○有血跡，第2次報警後警察跟救護車都有來，如果告訴人甲○○之真的有受傷的話，應該一起去醫院，怎麼可能還跟范Ｏ魁去吃飯，且證人劉軍是在隔壁吃飯，怎麼可能看到伊夫妻有打告訴人甲○○云云。
二、經查：㈠被告丙○○、丁○○於上揭時、地共同徒手毆打告訴人甲
○○之事實，業據證人即告訴人甲○○於偵訊時，以證人身分具結證稱：當天是其兒子范Ｏ魁先跟他們發生衝突，其問丙○○要租到什麼時候，丙○○不回答，其很生氣的將桌上筷子往地上丟，之後就跟丙○○、丁○○吵起來，後來警察有來處理，但警察到場沒處理好就離開，之後丙○○說要把其東西丟掉，其回說「你敢」，丙○○就動手打其，其就還手，丙○○、丁○○一起對付其，其就打丙○○，也有打到丁○○，其兒子范Ｏ魁也加入一起打等語明確（見102年度少連偵字卷第46號卷第59頁），核與證人劉軍於偵訊時證稱：案發當天是去丙○○、丁○○店隔壁吃飯，有看到丙○○、丁○○與甲○○3個人起衝突，丁○○先動手，丙○○、丁○○有打甲○○，甲○○也有對丙○○、丁○○動手等語相符（見102年度少連偵字第46號卷第75頁至第76頁），證人劉軍並於原審審理時詳予證述：當天伊到燒臘店（按即被告丙○○夫妻所營便當店）隔壁伊妹妹家吃海鮮，伊看到甲○○跟丙○○起衝突，甲○○有丟筷子，伊就進去勸阻，警察到場前，他們3人有小衝突，拉拉扯扯，警察走掉後，他們3個人又發生肢體衝突，伊有攔但攔不聽，他們是互毆，打到路上去，伊攔不聽就走了等語（見原審易字卷第142頁至第144頁、第145頁反面），是證人劉軍於偵訊、原審審理時均明確證述被告丙○○、丁○○有與告訴人甲○○發生肢體衝突，雙方互有拉扯、扭打等事實。而告訴人甲○○於案發翌（25）日即因右足踝鈍傷腫脹疼痛，前往天主教聖母診所就診，經醫師視診後，於診斷欄內詳予記載告訴人甲○○受有左臉頰鈍傷、左上肢、右胸、右大腿多處瘀傷浮腫等傷勢乙節，有天主教聖母診所102年5月25日乙種診斷證明書、103年6月30日（103）聖醫事病字第17號函檢送甲○○病歷摘錄表、103年5月13日（103）聖醫事病字第14號函檢送甲○○病歷摘錄表及病歷影本附卷可憑（見102年度少連偵字第46號卷第39頁，原審卷第90頁、第81頁至第84頁反面），衡以告訴人甲○○係於案發翌日即前往就診，並未距離案發時間過久，且觀諸上揭診斷證明書所載，告訴人甲○○臉部確有傷勢，核與證人范Ｏ魁於偵訊時證稱：案發當天回到店內，看到甲○○臉上有血跡，前1天晚上他的臉上沒有血跡等語相符（見102年度少連偵字第46號卷第81頁），且以告訴人甲○○上揭傷勢，其臉部、右胸、大腿、足踝處均有傷，衡情，倘告訴人甲○○係在攻擊被告丙○○及丁○○過程中因反彈作用力造成受傷，其傷勢至多應集中在雙手部位，焉無可能左臉頰鈍傷、右胸、右大腿有多處瘀傷浮腫。復參以被告丙○○、丁○○與告訴人甲○○間，就上址開設便當店係合夥或單純租賃房屋一事素有嫌隙，案發當日又因搬遷問題而起衝突，俱如前所述，則被告丙○○、丁○○在與告訴人甲○○發生衝突後，互相拉扯、扭打，核與常理相符。綜上，足認被告丙○○、丁○○確有於事實欄所載時間、地點，基於傷害之犯意聯絡，共同動手毆打告訴人甲○○成傷之事實，至為明確。
㈡被告丁○○雖質疑證人劉軍、范Ｏ魁證言之真實性，認為
證人劉軍、范Ｏ魁並未在場，且劉軍與告訴人甲○○是30幾年的朋友，劉軍還叫告訴人甲○○小叔，而證人范Ｏ魁所言均聽聞自告訴人甲○○，所為證言不可採云云（見本院卷第69頁反面至第70頁）。惟觀諸證人劉軍前揭所述，除證稱告訴人甲○○有遭被告丙○○及丁○○毆打外，亦證述告訴人甲○○也有毆打被告丙○○及丁○○，已陳述不利於告訴人甲○○之證言，倘若其確欲迴護告訴人甲○○，何以不逕證稱未見告訴人甲○○有毆打對方之行為？而告訴人甲○○姪子為證人劉軍之好友，所以證人劉軍才叫告訴人甲○○為小叔，兩人僅為泛泛之交，亦據告訴人甲○○與證人劉軍陳述在卷（見原審卷第125頁反面、第144頁），此外並無其他證據足認告訴人甲○○與證人劉軍有特殊情誼，證人劉軍實無甘冒偽證風險，憑空杜撰被告丙○○、丁○○於事實欄所示時、地毆打告訴人甲○○而迴護告訴人甲○○之動機及必要。至證人范Ｏ魁所言看見告訴人甲○○臉上血跡一事，要與天主教聖母診所醫師視診後出具之診斷證明書及病歷摘錄表內容相合，已如前述，是被告丁○○空言質疑證人劉軍、范Ｏ魁證言之真實性及憑信性，純為其個人臆測之詞，不足採信。
㈢至被告丙○○及丁○○又以告訴人甲○○如受有傷害，何
以未立即就醫云云資為抗辯。然告訴人甲○○於案發當時有毆打、恐嚇被告丙○○、丁○○之舉，已如前述，復觀諸被告丙○○、丁○○上揭傷勢，顯然較告訴人甲○○為重，況證人劉軍、告訴人甲○○於原審審理時均稱：渠等離開時，沒有看到救護車等情（見原審卷第145頁反面），則告訴人甲○○或自知有責而先行離去，或認為自己之傷勢非重而可自行處理無須救護人員協助而離開，均與常情無違，自難僅憑告訴人甲○○先行離去未等待救護人員到場而反推其並未受傷，或作為有利於被告丙○○、丁○○認定之依據。
㈣末按刑法上正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，
然案發當時被告丁○○已先有對告訴人甲○○動手之舉，已據證人劉軍、告訴人甲○○證述如前，再參酌告訴人甲○○上揭傷勢，亦難認係被告丙○○、丁○○在抵抗過程中為防護自己所造成之傷害，應係其等在口角衝突中、互毆之情況下所造成，難謂告訴人甲○○對被告丙○○及丁○○有何現在不法侵害，被告丙○○及丁○○自不得主張防禦權，至被告丙○○、丁○○所受之傷勢固較告訴人甲○○為重，然此部分究屬量刑時審酌之因素，亦難憑此作為被告丙○○及丁○○未動手毆打告訴人甲○○之佐證，是被告丙○○、丁○○辯稱係自衛云云，亦無可採。
㈤綜上所述，被告丙○○、丁○○前開所為之辯解，均非足
採。本件事證明確，被告丙○○、丁○○上揭共同傷害犯行，亦可認定，均應依法論科。
三、核被告丙○○、丁○○所為，均係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告丙○○、丁○○間就傷害罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
肆、對原審判決之評價：
一、上訴駁回（即被告丙○○、丁○○）部分：原審認被告丙○○、丁○○所為傷害罪部分，事證明確，適用刑法第277條第1項規定，復審酌其等均前無刑事前案紀錄，在與告訴人甲○○衝突時，不知理性管控己身情緒、行為，而以上開方式與告訴人甲○○互毆，衡酌其之犯罪情節，告訴人甲○○所受傷勢之輕重，及被告丙○○國中肄業、丁○○國中肄業、目前開設便當店有正當工作，家中有一13歲之兒子之家庭狀況等情狀，各均量處拘役10日，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金標準。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適。被告丙○○與丁○○猶執前詞否認犯行，指摘原判決不當，其等上訴均為無理由，應予駁回。
二、撤銷自為判決（即被告甲○○）部分：㈠原審以被告甲○○所為傷害罪、恐嚇危害安全罪，事證明
確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴本件被告甲○○係與丙○○、丁○○互毆，彼此均受有傷害，雖原審審酌3人所受傷勢不同、被告甲○○因與少年范Ｏ魁共同傷害而有加重刑度事由，而給予被告甲○○較高罪責評價，惟就被告甲○○傷害犯行處以有期徒刑4月，被告丙○○及丁○○卻僅處以拘役10日，有量刑失衡之虞，尚有未當；⑵又被告甲○○在與告訴人丙○○、丁○○發生口角、肢體衝突時，口出「這是我的地方，不准你們在此做生意，你們給我小心一點」以恫嚇告訴人丙○○、丁○○，被告甲○○所為固然不法，惟就其事端乃源於其因與告訴人丙○○及丁○○就經營便當店係合夥或單純承租店面一事，雙方認知不同而多所爭執，進而產生嫌隙，復因案發當日再度因同一事由與告訴人丙○○、丁○○再起衝突，原審判決未衡量被告甲○○此部分恐嚇犯行之緣起，並非單純一時口角所致，而係雙方長期溝通不良所造成，逕判處被告甲○○有期徒刑2月，所為量刑稍嫌過重。被告甲○○上訴否認有傷害、恐嚇犯行，雖無理由，但指稱原審判決量刑過重，應認有理由，此部分應予撤銷改判。
㈡爰審酌被告甲○○不知理性控制自身情緒、行為，且身為
少年范Ｏ魁之父，不知以身作則，竟在與告訴人丙○○、丁○○發生口角衝突之際，與其子范Ｏ魁共同傷害告訴人丙○○、丁○○，並以恐嚇言詞相加，令告訴人丙○○、丁○○身心恐懼、受創，惡性非輕，衡酌其犯罪動機、目的、手段、犯罪情節，告訴人丙○○、丁○○所受傷勢非輕，案發迄今未與告訴人丙○○、丁○○達成民事和解或徵得其等諒解之犯後態度，及自稱高中畢業之智識程度，目前打零工，家中1子1女，已經離婚之家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第305條、第55條前段、第41條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國104年2月17日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官張傳栗法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告丙○○、丁○○部份不得上訴。
書記官吳芝嘉中華民國104年2月17日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。