臺灣高等法院103年度上訴字第3427號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第3427號刑事判決

裁判日期：民國104年02月17日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3427號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告吳采霖
（原名吳秀曛）選任辯護人倪子嵐律師
洪士傑 律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第500號，中華民國103年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵續字第29號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告吳采霖（原名吳秀曛）係 謙義 國際實業有限公司（下稱謙義公司）實際負責人，於民國98年間結識告訴人 林耀國 ，明知：㈠個人無出資真意，竟意圖為自己不法所有，於99年5月間，向告訴人佯以二人各出資新臺幣（下同）500萬元，成立合石玉國際實業有限公司（下稱合石玉公司），由告訴人擔任負責人，其則擔任總經理負責籌組及經營，致告訴人陷於錯誤，於同年6月25日匯款500萬元至合石玉公司設於合作金庫商業銀行北三峽分行帳號0000000000000號帳戶（下稱合庫銀行帳戶）。嗣告訴人調閱合石玉公司設立登記表方知該公司資本額僅500萬元，而被告未實際出資，仍登記持有250萬元之股權，始悉受騙。㈡被告基於意圖為自己不法所有及偽造文書之犯意，未經合石玉公司之同意，於附表所示時間，擅自於取款條上蓋用合石玉公司大小章，並填載如附表所示金額後，將該等偽造之取款條交由不知情之謙義公司登記負責人 洪劍潭 （業經不起訴處分）持以向合庫銀行行使，自合石玉公司前揭合作金庫銀行帳戶提領總計339萬6788元，並將領得款項挪作其所經營謙義公司營運使用，予以侵占入己，因認被告上開㈠部分涉犯（修正前）刑法第339條第1項詐欺取財；㈡部分涉犯第216條、第210條行使偽造私文書、第335條第1項侵占等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。又刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年臺上字第260號判例意旨參照）。
三、次按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」、及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院10
0年度臺上字第2980號判決意旨參照）。
四、本件公訴人認被告涉犯上揭罪嫌，無非係以告訴人、證人洪劍潭於偵查中之陳述、及合石玉公司合庫銀行帳戶交易明細表、告訴人入出國日期證明書、新北市政府102年4月8日北府經司字第0000000000號函暨謙義公司變更登記表、股東同意書等件，為其主要論據。然訊據被告堅詞否認有何公訴人所指犯行，辯稱：被告與告訴人合資設立合石玉公司，由告訴人出資500萬元，被告則將資本額500萬元之謙義公司業務移轉至合石玉公司，以代出資，股權各半，本無再行出資之必要，合石玉公司合庫銀行帳戶小章由告訴人自行保管，取款憑條亦經告訴人本人用印，且雙方既約定合石玉公司由被告經營，為此當已授權被告提領合石玉公司合庫銀行帳戶存款，以便支付貨款、人事費用等，況合石玉公司設立時，曾委託工程師在告訴人之個人電腦安裝程式，得由遠端查詢謙義公司、合石玉公司所有交易項目、帳務，乃公司設立後，適逢塑化劑事件爆發，常有廠商退貨或主管機關要求重製標籤等情事，致無盈餘，告訴人不諳商務，不斷質問，被告不堪其擾，方有改為借貸關係之對話等語。
五、經查：㈠被告為謙義公司實際負責人，開發自有品牌「QLady」銷售商品，除實體通路外，並架設「QLadyPark」網站（網址：
http：//www.qlady.net.tw）作為銷售平台，資本額500萬元，迄98年間結識告訴人，進而交往為男女朋友，因告訴人有意投資，被告亦有資金需求，乃於99年6月間約定由告訴人出資500萬元設立合石玉公司，被告應於1年內將謙義公司業務移轉至合石玉公司，股份各半，由被告經營，告訴人遂於99年6月25日匯款500萬元至合石玉公司合庫銀行帳戶，於99年7月1日以資本額500萬元、被告與告訴人各出資250萬元完成合石玉公司設立登記之事實，業據被告於偵查中供稱：伊原經營謙義公司，於98年間結識告訴人，未久交往為男女朋友，99年中旬，告訴人想一起做生意，並願出資500萬元設立合石玉公司，由伊將資本額500萬元之謙義公司業務移轉至合石玉公司，股份各半，由伊經營等語（見100偵33003號卷第45至46頁），核與證人即告訴人（下稱告訴人）於偵查及原審中結證稱：伊於98年間結識被告，於99年初交往為男女朋友，被告原經營謙義公司，銷售「QLady」系列商品，有資金需求，伊亦有投資意願，遂以玉石為喻，合資設立合石玉公司，由伊出資500萬元，被告則於1年內將謙義公司業務即「QLady」系列商品之銷售移轉至合石玉公司，謙義公司資本額為500萬元，斯時雖有虧損約200萬元，仍以500萬元計算，是二人股權各半，伊即於99年6月25日匯款500萬元至合石玉公司合庫銀行帳戶等語（見100偵33003號卷第46至47頁、原審卷第75至86頁）大致相符，且有「QLadyPark」網站網頁、謙義公司網頁、謙義公司基本資料、合石玉公司設立登記表、臺灣中小企業銀行匯款申請書、合石玉公司合庫銀行帳戶歷史交易明細查詢結果、被告與告訴人99年5月1日MSN對話紀錄（見100偵33003號卷第7至15、79頁）附卷可佐，首堪認定。準此，被告與告訴人言明就謙義公司資產、業務以其資本額500萬元計算為被告之出資方法，告訴人以現金出資500萬元，共同設立合石玉公司，二人出資比例相同，則合石玉公司於99年7月1日設立登記，既以實收現金500萬元登記為資本額，關於「1年內」將謙義公司業務即「QLady」系列商品之銷售移轉至合石玉公司權利、義務關係，尚無從現時作價納入合石玉公司登記時之實收資本額，則合石玉公司仍按被告與告訴人約定出資比例各半折算，分別登記為250萬元之出資額，與數學邏輯及上開約定二人股權各半無違。
㈡次觀前揭謙義公司網頁資料（見100偵33003號卷第9頁），
謙義公司成立自有品牌「QLady」行銷於市場，以「舒適佳人貼身館」、「清露佳人香氛spa館」、「澄淨佳人清潔館」、「粉紅佳人健康館」等主題，銷售「QLady」系列商品。合石玉公司既經設立，被告依約應於1年內將謙義公司資產、業務移轉至合石玉公司，其標的應以「QLady」品牌暨其商品行銷為主，此由告訴人於原審時結證稱：合石玉公司設立目的，旨在經營「QLady」購物網站及系列商品等語（見原審卷第85頁反面），可見其然。而被告、告訴人雖約定仍由被告經營合石玉公司，然告訴人為合石玉公司董事，以合石玉公司名義印製名片，其上載明業務內容含：「QLady」舒適佳人草本衛生棉品牌經營、「QLady」女性主題商品系列經營/開發等（見102偵續29號卷第153頁），其本人顯有相當權限得以合石玉公司名義從事原屬謙義公司自有品牌「QLady」系列商品之行銷業務，被告亦曾帶同告訴人拜訪客戶，以告訴人為「老闆」介紹之，此亦經告訴人於原審時證述無訛（見原審卷第80頁反面）。同時，合石玉公司設立後，除謙義公司原有之自有品牌「QLady」系列商品網路行銷平台「QLadyPark」網站，其版權所有人之標示，由「謙義國際實業有限公司」（參訪人數：737944），變更為「謙義國際（合石玉國際）實業有限公司」（參訪人數：760440）外，「QLady」產品文宣，亦註明為「合石玉國際實業有限公司（謙義國際）」，有上開網頁、文宣品等在卷足稽（見100偵33003號卷第7、8、163頁、102偵續29號卷第160頁）。此外，被告於99年12月22日與壹零壹國際健康科技開發股份有限公司（下稱壹零壹公司）簽訂合作契約，以利用該公司建置之「101Dr.健康e購網」網路購物平台銷售產品，期間自99年12月25日起至100年11月24日止。而依證人陳庭如於偵查中證稱：伊於99年2月至101年11月任職壹零壹公司擔任業務人員，透過網路得知謙義公司，遂前往拜訪，經與某女性人員接洽後，留下廠商合約書一式二份，合約書封面甲方欄事前業以電腦繕打為「謙義國際實業有限公司」，內頁之甲方立約人欄則留白，嗣對方將合約書寄回，前述合約書封面甲方欄之「謙義國際實業有限公司」經劃除，更改為「合石玉國際實業有限公司」，內頁甲方立約人欄逕載「合石玉國際實業有限公司」，並以合石玉公司大小章用印，伊為此聯繫該名女性人員，該員要求以合石玉公司名義簽約，稱謙義公司與合石玉公司為同一公司，然前述合約書封面甲方名稱修改處未據用印，伊即在合約封面修改處、合約第2、5及末頁註記「+小章」字樣，送請對方用印補正，該合約書送回壹零壹公司後，即交由行政人員收存，伊未再過目等情（見102偵續29號卷第136至137頁），及卷內「101Dr.健康e購網」廠商合約書暨合作協議保密條款、商品上架資料表、廠商資料表（見100偵33003號卷第303至311頁、102偵續29號卷第113至116頁），其廠商載明為「合石玉國際實業有限公司」，商店名稱（網址申請用）：http：//www.qlad
y.net.tw，商家銀行匯款帳戶記載：「合石玉國際實業有限公司合作金庫北三峽分行帳號：0000000000000號」，俱徵合石玉公司設立後，被告確曾更易以合石玉公司名義從事謙義公司自有品牌「QLady」系列商品之行銷，著手履行應於1年內將謙義公司業務移轉至合石玉公司之義務。衡諸自由市場商品多元性、競爭性，品牌形象建立實屬不易，尤以新興品牌、小眾品牌更然，倘被告無意將謙義公司自有品牌「QL
ady」暨其系列商品行銷移轉予合石玉公司，實無使謙義公司已建立之「QLady」品牌於客觀上產生另有權利人即合石玉公司或告訴人之事實，徒增日後因權利歸屬相關問題發生爭端，致減損競爭力、流失客源，甚或失去市場占有之風險。
㈢被告於100年2、3月間，因告訴人對合石玉公司合庫銀行帳
戶存款流向存疑，與之協談過程曾有將合資關係改為250萬元借款計息攤還之議，觀被告、告訴人2人首揭約定、暨100年2月27日MSN對話紀錄可謂：二人合資設立合石玉公司，股份各半，告訴人出資500萬元，被告原應將謙義公司業務移轉至合石玉公司，告訴人對合石玉公司經營、款項既有所質疑，被告乃提議改為借貸關係，以告訴人出資額按股份比例計算二分之一，其中250萬元視為被告之借款（見100偵33003號卷第16頁），姑不論此一方案是否公平合理，且果此之後，謙義公司業務是否仍應移轉至合石玉公司，非無疑義。亦可見被告與告訴人於合資關係確已有齟齬，則被告於前開變更方案達成協議前，另於100年11月9日設立千億國際實業有限公司，經營「QLady」系列商品之行銷，並於101年1月3日辦理謙義公司解散登記（見100偵33003號卷第99、106至108頁），縱與原定應將謙義公司業務移轉至合石玉公司之約定有違，而有債務不履行之虞，仍非得無視被告前述所為將謙義公司自有品牌「QLady」系列商品改以合石玉公司名義經營之事實，遽指其與告訴人合資設立合石玉公司之初，並無出資真意，而有不法所有之意圖及施用詐術之行為甚明。㈣被告自合石玉公司合庫銀行帳戶領款，被訴行使偽造私文書、侵占部分：
⒈告訴人於99年6月25日匯款500萬元至合石玉公司合庫銀行帳
戶後，被告先後將已填妥日期、金額，並以合石玉公司大小章用印之取款憑條交付洪劍潭，由洪劍潭提領如附表所示款項之事實，亦據被告於偵查時坦認不諱（見100偵33003號卷第45至47頁），且經證人洪劍潭於偵查中結證稱：附表所示提領紀錄，均係被告將填妥之取款憑條交伊前往銀行提領等語明確（見100偵33003號卷第47頁），且有合作金庫銀行取款憑條5紙在卷足稽（見100偵33003號卷第17、21、25、27、32頁），此情已堪認定。
⒉又告訴人於偵查及原審時證稱：伊與被告合資設立合石玉公
司，以合石玉公司名義開立合庫銀行帳戶，伊即將出資額50
0萬元匯入，二人雖約定由被告經營公司業務，而由被告保管合石玉公司大章及合庫銀行帳戶存摺，然登記負責人「林耀國」印鑑章即小章仍由伊自行保管，遇有出國行程，始於出國前在新北市○○區○○○街○○號合石玉公司辦公室交付被告，返國後取回等語（見100偵33003號卷第46至47頁、102偵續29號卷第141頁反面、原審卷第81至82頁），縱認被告所辯：前開取款憑條係由告訴人自行用印一情非真，即依告訴人所述，二人合資設立合石玉公司，約由被告經營，告訴人將合石玉公司合庫銀行帳戶小章交付被告，顯在避免因個人出國行程導致被告無法適時、及時領取存款因應業務需求，其交付小章予被告，即有於合石玉公司業務經營範圍內得動支合庫銀行帳戶存款之授權，灼然至明。
⒊檢察官循告訴人所請上訴雖略以：合石玉公司、謙義公司為
獨立之法人格，且未依公司法進行合併，合石玉公司自無為謙義公司支付相關營運費用之義務，且無簽立相關協議，何來資源共同之理云云，然首揭「謙義公司應於1年內將謙義公司業務移轉至合石玉公司」之權利義務關係，告訴人亦僅提MSN通訊軟體之對話紀錄證明之，亦無形諸於正式契約文書內。況承前所述，自由市場商品多元性、競爭性，品牌形象建立實屬不易，尤以新興品牌、小眾品牌更然，被告在合石玉公司設立後，確曾更易以合石玉公司名義從事謙義公司自有品牌「QLady」系列商品之行銷，著手履行應於1年內將謙義公司業務移轉至合石玉公司之義務。而合石玉公司之設立，旨在經營原謙義公司自有品牌「QLady」系列商品，衡諸市場實務，商品產銷具有延續性，品牌商品更然，合石玉公司既以經營「QLady」系列商品為主要業務，則使該品牌持續在市場上具有相當之知名度與市場占有，當屬經營合石玉公司首要業務。被告既負有將謙義公司自有品牌「QLady」暨系列商品行銷業務移轉至合石玉公司之義務，在其品牌完全移轉至合石玉公司前，除原謙義公司經營進、銷貨時，仍需符合公司法、稅法外，應係逐步削減經營規模外。當有維持其商譽，使該品牌之商品進銷及相關業務持續進行，不因品牌權利人變更而受影響之必要，否則合石玉公司縱然取得「QLady」品牌，亦已失其市場價值。然囿於契約相對性原則，前以謙義公司名義就「QLady」系列商品進銷等訂定之合約，除經契約當事人同意另訂新約或為債權讓與、債務承擔，勢須以謙義公司名義繼續履約，即以契約當事人為履行對象，始符債之本旨。準此，謙義公司與合石玉公司於法律上雖係不同法人，且無公司合併之事實，然而謙義公司、合石玉公司業務無二，均為「QLady」系列商品之品牌經營，無從區別，且被告提領各該款項時（100年1月14日前），與告訴人林耀國之合資關係並無窒礙，據此發展，「QLady」品牌終將歸合石玉公司所有，則被告提領附表所示存款，倘用於「QLady」品牌暨系列商品行銷必要或有益之直接或間接事務，不論其名義為謙義公司或合石玉公司，均應認屬告訴人合石玉公司、林耀國授權範圍，方屬公允。則檢察官以被告提領合石玉公司合庫銀行存款「挪作其所經營之謙義公司營運使用」，指為侵占，非無率斷之虞。
⒋被告辯稱：伊提領附表所示款項，用以支付「QLady」系列
商品之進貨費用、設計費、人事費用、辦公室租金與裝潢等等，並未私吞等語。析述之：
⑴進貨費用：合石玉公司設立後，被告於99年9月16日、100年
1月19日先後向馥鈺國際製作有限公司（下稱馥鈺公司）購入舒適佳人衛生棉，含稅價金各為622691元、465294元（100年4月12日後仍有多次進貨事實，因距被告最末次提款之100年1月14日相去近3個月，未免高估被告提款用途，故不計），有馥鈺公司統一發票2紙附卷足佐（見100偵33003號卷第199、200頁），並經馥鈺公司於102年8月15日陳報此交易無誤（見102偵續29號卷第131、132頁）。且告訴人於原審中亦結證稱：伊於合石玉公司辦公室曾見「QLady」之商品，並曾參與卸貨等語（見原審卷第81、85頁反面），足認合石玉公司設立後，被告確有進貨事實，此為「QLady」系列商品行銷直接發生之成本，當屬經營合石玉公司之必要費用。
⑵設計費用：告訴人於原審中復結證稱：「QLady」系列商品
之包裝設計，係由被告委託美工設計等語（見原審卷第81頁），而被告為此委託 陳秀美 、 郭淑貞 、 許毓云 為「QLady」品牌進行商品、廣告設計，費用共計196000元（計算期間：
99年8月10日至99年12月25日，及100年3月10日「情人娃娃組設計費15000元」，此項設計係因應2月14日西洋情人節，其發生原因與被告最末次提款之100年1月14日密切接近，應予計入，此後被告支出之設計費用，均不計），有99年8月10日現金支出傳票、99年8月20日支出證明單、99年8月22日支出證明單、99年9月15日現金支出傳票、99年9月15日支出證明單、99年8月23日合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票、99年9月1日、99年9月13日郵政國內匯款執據、99年9月30日現金支出傳票、99年9月28日支出證明單、99年9月28日郵政國內匯款執據、99年10月9日現金支出傳票、99年10月5日支出證明單、99年11月8日現金支出傳票、99年11月8日支出證明單、99年12月25日現金支出傳票、99年12月22日支出證明單、99年12月22日合作金庫銀行匯款申請書代收入傳票、100年3月10日現金支出傳票、100年3月1日支出證明單、100年3月1日合作金庫匯款申請書代收入傳票各1件附卷可資佐證（見100偵33003號卷第210、213至215、218至223、226、233、237、244、245、257、263頁），並有卷附「QLady」系列商品、標籤照片、文宣、廣告照片等存卷為憑（100偵33003號卷第171至177頁、102偵續29號卷第71、72、74至100頁、160至163頁），益徵合石玉公司設立後，被告確曾委託他人為「QLady」系列商品之包裝、廣告、文宣等設計，為此支付之費用亦為銷售「QLady」系列商品所必須，自屬經營合石玉公司之必要成本。
⑶辦公處所相關費用：被告前承租新北市○○區○○○街○○號
建物，裝潢後作為合石玉公司營業場所，為告訴人所悉，此據告訴人於原審中結證稱：被告租用上址作為合石玉公司辦公室，伊初不贊成，然因被告堅持，仍予承租，裝潢過程伊未參與，僅於裝潢後前去查看，見有「QLady」商品實物，並在該處協助下貨等語（見原審卷第80反、81、85反頁）；證人洪劍潭於原審中亦結證稱：新北市○○區○○○街○○號1樓係合石玉公司營業所，貨物由此進出，該址於99年7月後進行裝潢，費用約20萬元，係被告交由伊支付施作人員等語（見原審卷第132頁正反面），堪認此情非虛。又被告每月支付租金25000元予 梁嫻嫿 ，自99年11月起至100年1月共計支付75000元，亦有99年11月8日現金支出傳票、99年11月10日支出證明單、合作金庫銀行匯款申請書代收入傳票、99年12月10日現金支出傳票、99年12月5日支出證明單、99年12月3日合作金庫銀行匯款申請書代收入傳票、100年1月31日現金支出傳票（應為100年1月房租，誤載為「12月份」）、100年1月5日支出證明單、100年1月3日合作金庫銀行匯款申請書代收入傳票（見100偵33003號卷第233、238、239、243、246、249頁）。則被告就合石玉公司營業場所支付之裝潢費用、租金至少為275000元，亦屬經營合石玉公司所生費用。
⑷人事費用：被告與告訴人合資設立合石玉公司，約由被告經
營，依前認定之事實，被告為此辦理合石玉公司設立登記、租用辦公處所、裝潢施工、商品設計、進銷貨、開發通路等，確有從事「QLady」系列商品行銷業務之實，告訴人於偵查中亦證稱：被告確有經營合石玉公司等語（見100偵33003號卷第314頁），則被告提供勞務經營合石玉公司，理應支領薪資。另證人洪劍潭於原審時結證稱：伊受被告之託，自96年起擔任謙義公司登記負責人，實際由被告經營，伊僅從事送貨、黏貼標籤、銀行業務、跑賣場如「家樂福」、「康是美」等，99年7月間告訴人進入謙義公司，同時設立合石玉公司，伊不清楚是否公司合併，然二公司地址、電話、營業內容均相同，伊繼續任職，工作內容相同，被告與告訴人均為伊認知之雇主等語（見原審卷第129正反、131頁），洪劍潭原在謙義公司擔任司機、雜務，從事與「QLady」系列商品行銷相關之各項事務，合石玉公司設立後，「QLady」品牌自謙義公司移轉至合石玉公司，其商品持續進銷營運，洪劍潭之業務內容並未改變，被告為經營合石玉公司行銷「QLady」系列商品，繼續僱用洪劍潭擔任司機、雜務，所支付薪資，亦屬必要費用。次依卷附現金支出傳票、支出證明單所示，被告與洪劍潭薪資均為4萬元，則自99年7月起計算至100年1月止及洪劍潭99年度之年終獎金（1個月），其薪資支出共計60萬元，此觀99年7月10日現金支出傳票、99年8月5日支出證明單、郵政跨行匯款申請書、99年9月15日現金支出傳票、99年9月5日支出證明單、99年9月2日合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票、99年10月9日現金支出傳票、99年10月5日支出證明單、99年10月4日合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票、99年11月8日現金支出傳票、99年11月5日支出證明單、99年11月3日合作金庫銀行匯款申請書代收入傳票、99年12月10日現金支出傳票、99年12月5日支出證明單、99年12月3日合作金庫銀行匯款申請書代收入傳票、100年1月31日現金支出傳票、100年1月5日支出證明單、100年1月25日支出證明單、100年1月5日支出證明單、100年1月3日合作金庫銀行匯款申請書代收入傳票、100年2月10日現金支出傳票、100年2月5日支出證明單、100年2月10日合作金庫銀行匯款申請書代收入傳票在卷可憑（見100偵330
03號卷第210至212、215至217、223至225、233、234、236、246、247、239至241、246至248、250、252頁），此筆款項當屬經營合石玉公司之營業成本無誤。
⑸告訴人雖提出合石玉公司營業人銷售額與稅額申報書，作為
合石玉公司當時收支之依據，然此僅為該公司經營項目中關於「銷售貨物、勞務」，依法應課徵營業稅，並不包含「銷售貨物、勞務」外之收支，況營業稅法內，尚有減免營業稅、進項稅額不得扣抵銷項稅額等相關規範，自無法僅依上開營業人銷售額與稅額申報書認定石玉公司當時經營收、支全部情狀。再依上揭僅存憑據之項目計算至100年2月前後，其金額已達0000000元。然而，「QLady」系列商品非僅衛生棉一項，對照卷附照片觀之（見100偵33003號卷第171至177頁、102偵續29號卷第71至72、74至100、160至163頁），尚可見有化妝品、清潔用品等瓶罐類、香皂類商品，並經告訴人於原審中結證確認曾在合石玉公司辦公室見有「QLady」系列商品實物如前（見原審卷第85頁反面）；倘依合石玉公司
99年8月至100年2月營業人銷售額與稅額申報書（見100偵33003號卷第70至73頁），該公司此間申報進貨金額共計126048元，而謙義公司申報99年7月至100年2月進貨金額為0000
000元，有謙義公司營業人銷售額與稅額申報書可參（被告
103年10月28日刑事陳報狀附件），扣除前述衛生棉之進貨金額，尚餘有225245元之進貨費用，足認上揭僅存憑據仍有缺漏、或實際支付貨款日期，與統一發票記載進貨日期不同，致法院以如上提款期間稽核而有短缺之情，益證被告用於經營「QLady」系列之實際金額已逾上開計算0000000元甚多。另徵以被告曾於99年7月10日與竑新資訊有限公司（下稱竑新公司）簽訂MIS管理系統軟體買賣合約書（見100偵33003號卷第164至170頁，詳後述），其費用25000元，亦屬營業成本。此外，除前經盧列之費用外，被告經營「QLady」系列商品行銷業務，須印製名片、廣告文宣、商品標籤、包裝，此已見於卷附前揭商品照片；又被告承租上址合石玉公司辦公處所，依卷附工程請款單所載（見102偵續29號卷第175頁）所示，係於99年9月間進行裝潢工程，斯時其租約應已訂定，然該址9月、10月租金及押租金等，均未計入；他如營業場所水電費用、辦公用品（消耗品、非消耗品）、產品運送費用（交通工具及其維修、保養、油資）、網頁製作、更新、網路費用等，凡此種種，均未經計算甚明。
⒌綜核上情，合石玉公司設立後，「QLady」系列商品行銷業
務持續進行，悉由被告經營管理，自有相應之成本開銷，被告既有經營合石玉公司之實，則其於99年8月23日至100年1月14日間，自合石玉公司合庫銀行帳戶提領之0000000元，未將營業成本全數羅列計入，僅按以上⑴至⑷初估營業成本即達0000000元，實非得以他項業務經營通常可能發生之成本無紙本憑證，忽略其他合理而必要或有益之費用支出，逕指被告提領附表所示款項非供經營合石玉公司之用，而認已逾越合石玉公司、告訴人授權之範圍，或有將之侵吞入己之行為。況合石玉公司設立後，被告與竑新公司簽訂電腦軟體買賣合約，由竑新公司提供使用權限、採購管理、進貨管理、訂單管理、出貨管理、倉庫管理、應收付管理、營業加值稅管理、會計總帳管理、生產製造管理、委外託工管理、成本分析管理等整合系統，安裝於被告指定之電腦設備，依其系統建置，使用者應充分掌握、了解所營業務範圍各項產品進銷及帳務細目。而告訴人於原審中亦結證稱：當時確有工程師在其個人手提電腦安裝軟體等語，僅推稱該軟體無法使用云云（見原審卷第86頁反面）；然觀卷附被告與告訴人間100年3月8日MSN對話紀錄，告訴人就合石玉公司合庫銀行帳戶收支之事質問被告，被告即要求告訴人應設法了解公司如何經營、運作，產品如何開發、行銷，並稱：「qlady的後台你也可以進」、「有多少訂單你看得到」，告訴人當下並未反應「後台」無法登入使用之問題，僅答稱：「每個人的做事方法不同，有的人不想去理解只要低著頭去做」、「我就是不想煩你，所以要從旁去了解」、「沒說你不做事或做太少」、「所有的東西需要錢，我也想去了解」等語，被告即傳送「http://www.qlady.net.tw/backoffice/home.phyml」之網址予告訴人（見100偵33003號卷第123頁）。遑論告訴人為合石玉公司負責人，得隨時查詢合石玉公司合庫銀行帳戶收支明細，則不論告訴人實際上曾否登入管理平台查看或核對銀行帳目，衡情被告實不至無懼告訴人隨時可能之查核行為，擅自提領合石玉公司款項長達半年時間之理。又檢察官上訴雖再略稱：被告於100年4月18日與告訴人MSN對話中坦認挪用資金，復於原審自承於99年2月以私人名義向告訴人借款120萬元，從合石玉公司營運所得分期償還告訴人，自難謂無侵占之情。另被告於100年11月9日設立千億國際實業有限公司（下稱千億公司），經營「QLady」系列商品之行銷，並於101年1月3日辦理謙義公司解散登記，倘千億公司尚餘謙義公司資產，未告知並與告訴人清算，仍屬挪用之侵占行為。又證人洪劍潭於99年9月23日提領30萬元，再匯款至其私人帳戶，被告與證人洪劍潭所言所有矛盾，原審未予詳查，恐嫌速斷云云。然告訴人於原審中已證稱：被告用謙義公司名義向伊私人借款120萬元，並開謙義公司的支票。該120萬元後來支票有清償給伊，利息寫在支票上。清償款項在金石玉公司成立之前後都有，因為它是期票等語（見原審卷第80頁）；核與被告於原審中亦敘明向告訴人借款
120萬元，這不是其私人借款，是拿來買貨用的，沒有用在任何私人支出等語（見原審卷第137頁）相符，並有謙義公司帳戶歷史交易明細查詢結果1份附卷可稽（見102偵續29號卷第178至179頁），則此既屬謙義公司因購貨原積欠之債務，嗣後用謙義公司、或將謙義公司逐步將經營業務移轉合石玉公司後營運所得支付各到期支票，均難認有侵占之犯意及犯行。又被告於100年4月18日與告訴人MSN對話中固述及「挪用」一詞（參102偵續第29號卷第24頁），然此究否指「挪用」如附表所示提款金額，並無相關挪用「標的」之敘述，自難據此認被告確有侵占上開款項之犯行。再衡諸人之記憶，會隨時間而逐漸淡忘，尤以一再反覆為之行為，更易造成時、空上混亂而產生混淆，故除對個人感受衝擊較大而記憶深刻外，本難強求均能毫無瑕疵一一指明。被告、證人洪劍潭於103年10月17日原審供、證述時，已多次表達「都有可能，這要查查看」、「忘記了」、「要回去查一下」等語，自均已有淡忘之情。惟被告於偵查之初即已陳報有向證人洪劍潭借款30萬元之情（參102偵續29號卷第174頁），核與證人洪劍潭於原審中具結證述之情節（見原審卷第132頁反面）大致相符，仍堪採信。末按侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立，是以被告提領使用如附表所示款項時，苟係合法使用，無侵占犯意，縱被告事後在謙義公司清算時，將該公司資產移作千億公司使用，乃另一犯罪行為，非在起訴範圍內，自非本院所得審酌。是本件被告無侵占如附表所示提領款項，已如前述，至千億公司係於100年11月9日始行設立，距被告最末次自合石玉公司合庫銀行帳戶提款之100年1月14日相隔近10月，其資產來源、帳戶往來均無從認與本案有何關連性，亦不足資為被告利或不利之認定。檢察官於原審聲請調查謙義公司、千億公司之銀行帳戶明細、提款原始傳單等，亦核無調查之必要，附此敘明。
六、綜上所述，被告與告訴人合資設立合石玉公司，由告訴人出資500萬元，被告則應於1年內將謙義公司業務移轉至合石玉公司，核其實即「QLady」品牌及系列商品之行銷等，授權由被告經營，實則被告於合石玉公司設立後，確將原屬謙義公司自有品牌之「QLady」系列商品改以合石玉公司名義行銷，並著手租用、裝潢辦公室、印製名片、廣告文宣及進貨、銷售等，自有相應開銷，告訴人既授權由被告經營合石玉公司，關於以上「QLady」系列商品之行銷業務，應有提領合石玉公司合庫銀行帳戶款項支應營業費用之授權。本案依公訴人所提事證，尚不足使所指被告施用詐術向告訴人詐取
500萬元投資款，及利用告訴人出國期間偽造取款憑條冒領合石玉公司存款侵吞入己之犯罪事實，達於無所懷疑，而得確信為真實之程度。此外，本案復查無其他積極證據足以證明被告確有詐欺取財、行使偽造私文書、侵占等犯行，原審基此以不能證明被告犯罪，而諭知其無罪之判決，經核並無違誤，是檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國104年2月17日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官吳祚丞法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書、侵占（想像競合）部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
詐欺取財部分，不得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官蔡儒萍中華民國104年2月17日┌──────────────────────────┐│附表│├──┬────────┬──────────────┤│編號│提款日期│提款金額（新臺幣）│├──┼────────┼──────────────┤│1│99年8月23日│30萬元│├──┼────────┼──────────────┤│2│99年9月21日│50萬元│├──┼────────┼──────────────┤│3│99年9月23日│39萬6788元│├──┼────────┼──────────────┤│4│99年11月3日│20萬元│├──┼────────┼──────────────┤│5│100年1月14日│200萬元│├──┴────────┼──────────────┤│合計│339萬6788元│└───────────┴──────────────┘