裁判字號：臺灣雲林地方法院96年訴字第315號刑事判決
裁判日期：民國97年02月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決96年度訴字第315號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣雲林看守所羈押中選任辯護人 張育誠 律師
簡承佑 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1522號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之安非他命陸小包（驗餘重拾伍點零貳柒公克，含陸個塑膠袋及陸張標籤）沒收銷燬之；扣案門號0000000000號之行動電話（含SIM卡）壹支及電子磅秤壹個，均沒收之；因販賣毒品所得新臺幣叁萬玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○前於民國95年間因持有第一級毒品、施用第二級毒品而違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院分別以95年度嘉簡字第1275號、95年度嘉簡字第1569號判處有期徒刑3月、3月，並各別於95年11月8日、96年3月5日易科罰金甫執行完畢。猶不知警惕，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，自95年10月某日起至96年2月28日止，在其位於嘉義市○區○○里○○○路○○巷○○號住處以一錢新臺幣（下同）10,000元販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「阿華」之丙○○2次，另於同時間內，在雲林縣天元小築旅館以四分之一錢3,000元之價格販賣甲基安非他命予丙○○
3次，合計販賣毒品所得為29,000元。又於95年11月間之不詳時間，在同上住處，以一錢10,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命一錢予綽號「可組（臺語）」之戊○○1次。嗣於96年3月13日凌晨5時許，在雲林縣虎尾鎮御花園汽車旅館經警查獲，並扣得甲○○所有之海洛因3小包（毛重18.4公克，驗後合計淨重17.63公克）、甲基安非他命6小包（驗餘重15.027公克、含6個塑膠袋及6張標籤）、門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支、電子磅秤1個及吸食器1組，及另案稱丁○○所有之海洛因1包（毛重2.16公克，驗後淨重1.83公克）、另案稱乙○○所有之海洛因
7小包（毛重11.08公克，驗後1包未發現含法定毒品成份淨重3.31公克、2包含微量海洛因成分淨重4.75公克純度以
0.50％計純質淨重0.02公克、4包含海洛因成份合計淨重1.08公克純度24.58％純質淨重0.27公克）等物，始得知上情。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分（證據能力之認定）：
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案檢察官起訴認被告涉犯上開罪嫌所憑之證人曾政豪96年3月13日偵訊筆錄、曾政豪96年5月25日及96年
6月8日另案（即本院96年度訴字第316號，被告丁○○）審判筆錄、乙○○96年3月13日第1次、第2次警詢筆錄、乙○○96年3月13日偵訊筆錄及結文、丙○○96年4月14日偵訊筆錄及結文、戊○○96年4月23日偵訊筆錄及結文、搜索及扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片5張、監聽譯文（被告甲○○與證人丁○○交易毒品、被告甲○○與證人戊○○交易毒品、被告甲○○與證人丙○○交易毒品）、法務部調查局96年5月4日調科壹字第09623039530號（甲○○案之海洛因）鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局96年7月16日管檢字第0960006940號（甲基安非他命）鑑定書、法務部調查局96年5月4日調科壹字第09623039550號（丁○○案之海洛因）鑑定書、法務部調查局96年5月調科壹字第09623039530號（乙○○案之海洛因）鑑定書、門號0000000000（含SIM卡）之行動電話1支、電子磅秤1個及吸食器
1組等證據，業經被告及辯護人於本院審理時表示對該等證據之證據能力不爭執，同意使用作為認定事實之依據；本院復審酌上開文書、陳述作成時，較無人情施壓或干擾之情形，以之作為證據亦屬適當，是上開文書、陳述均具有證據能力。
貳、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之2分別定有明文。查被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前爭執證人丁○○於96年3月13日警詢筆錄之證據能力，而該警詢中之陳述係屬審判外之陳述，又查無其他較可信之特別情況，即無傳聞例外規定之適用，該警詢中之陳述自不具證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告就販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○5次及戊○○1次等事實，均坦承不諱，核與證人丙○○、戊○○分別於偵查及本院審理時之證述情節大致相符，復有現場照片
5張、監聽譯文（被告甲○○與證人戊○○交易毒品、被告甲○○與證人丙○○交易毒品）及行政院衛生署管制藥品管理局96年7月16日管檢字第0960006940號（甲基安非他命）鑑定書在卷可參，且有扣案之門號0000000000（含SIM卡）行動電話1支及電子磅秤1個等物足資佐證，被告自白核與上述證據資料相符，其自白堪認可採。
二、至於戊○○購買甲基安非他命一錢之價格為10,000元或15,000元之事實，業經被告於本院審理時供稱：戊○○跟丙○○是同居男女朋友，戊○○叫伊調貨給他，伊算他10,000元，時間伊忘了等語（詳見本院卷第205頁反面），核與證人戊○○於偵查中結證稱：向甲○○買過1次安非他命（指甲基安非他命），大約是95年11月份，伊與他剛認識沒有多久買的，買一錢是10,000元等語大致相符（詳見偵卷第46、47頁）。再參以證人丙○○與戊○○係同居男女朋友，丙○○向被告購買之安非他命（指甲基安非他命）一錢亦為10,000元等情，顯均可認定戊○○向被告購買之甲基安非他命一錢應為10,000元。雖證人戊○○於本院審理時結證稱係一錢15,000元，時間不記得等語（詳見本院卷第173頁），其證述有些許出入之處應係人之記憶因時間經過所造成，實不影響此部分販賣毒品所得之認定，附為敘明。
三、綜上所述，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○5次及戊○○1次之犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑之理由：㈠核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品甲基安非他命之罪。
㈡被告持有甲基安非他命行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按95年7月1日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現刑
罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。然為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認在刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括地論以一罪，但其範圍之認定，須與修法之意旨相契合（參見最高法院96年度臺非字第56號判決意旨參照）。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079、4686號判決參照）。本件被告意圖營利而販賣毒品之行為，係為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，且其販賣之時間，自95年10月某日起至96年2月28日止之不詳時間共6次，時間密接，交易地點僅在被告嘉義市住處、天元小築旅館等2處；販賣價格及方法均屬雷同或相似；販賣對象僅丙○○、戊○○2人，被告原在水果行販賣水果，有正當職業，竟因睡眠不足施用毒品，進而販賣安非他命以求營利，為被告所是認，足見被告毒癮甚深，施用毒品之花費甚鉅，益徵被告對外購入之毒品，除供自身施用外，自始即具有販賣他人以營利之行為決意灼然甚明，是被告上述販賣安非他命之多次犯行，依前揭判決意旨，應屬集合犯，而以包括之一行為加以評價，方屬妥適。
㈣查被告前於95年間因持有第一級毒品、施用第二級毒品而違
反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院分別以95年度嘉簡字第1275號、95年度嘉簡字第1569號判處有期徒刑3月、3月，並各別於95年11月8日、96年3月5日易科罰金甫執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈤爰審酌被告為圖私利，竟販毒品甲基安非他命共6次，四分
之一錢3次、一錢3次，其數量雖不多，惟殘害國民身心健康甚鉅，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，及其於犯罪深知悔悟，犯罪後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑示懲。
㈥扣案之甲基安非他命6小包（驗餘重15.027公克，含6個塑
膠袋及6張標籤）之檢體外觀為黃色或白色結晶或結晶性粉末，檢出「Methamphetamine成分」為甲基安非他命，屬毒品危害防制條例第二級毒品，有行政院衛生署管制藥品管理局96年7月16日管檢字第0960006940號（安非他命）鑑定書在卷可參，為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第
1項之規定，併予宣告沒收銷燬之。扣案之門號0000000000號之行動電話（含SIM卡）1支為被告所有、扣案之電子磅秤1個為被告與他人所共有，且均係供犯罪所用之物，業經其供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收之。另被告販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○之所得為29,000元、售予戊○○之所得為10,000元，合計39,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之吸食器1組為被告施用毒品所用之物，與本件販賣毒品無關，且於另案之施用海洛因毒品案件中為沒收之（參見附卷之本院96年度訴字第499號判決），爰不為沒收之諭知；又扣案之甲○○所有海洛因3小包（毛重18.4公克，驗後合計淨重17.63公克），雖屬違禁物，然與本案無關（販賣海洛因部分認定無罪，詳後述），實不宜予本案中併予宣告沒收，均附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，而為下列行為：
㈠自95年12月間起至96年3月13日止，在嘉義市○區○○里
○○○路○○巷○○號住處，以1至2公克值3,000元至5,00
0元不等之價格，販賣第一級毒品海洛因予丁○○10次；及於96年3月12日至96年3月13日凌晨5時間，在雲林縣虎尾鎮御花園汽車旅館，販賣第一級毒品海洛因1包（毛重2.16公克，驗後淨重1.83公克）予丁○○1次。
㈡於96年3月12日至96年3月13日凌晨5時間，在前開御花
園汽車旅館，以6,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因
7小包（毛重11.08公克，驗後1包未發現含法定毒品成份淨重3.31公克、2包含微量海洛因成分淨重4.75公克純度以0.50％計純質淨重0.02公克、4包含海洛因成份合計淨重1.08公克純度24.58％純質淨重0.27公克）予乙○○
1次。因認此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第81
6號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年
2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開販賣第一級毒品海洛因予丁○○11次、乙○○1次之犯行，無非係以證人丁○○之警詢、偵訊、另案（即本院96年度訴字第316號）審判供述；證人乙○○警詢、偵訊證述；搜索及扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片5張、監聽譯文（被告甲○○與證人丁○○交易毒品），及另案丁○○所有之海洛因1包（毛重2.16公克，驗後淨重1.83公克）、另案乙○○所有之海洛因7小包（毛重11.0
8公克，驗後1包未發現含法定毒品成份淨重3.31公克、2包含微量海洛因成分淨重4.75公克純度以0.50％計純質淨重
0.02公克、4包含海洛因成份合計淨重1.08公克純度24.58％純質淨重0.27公克）等為其論據。訊據被告堅詞否認有何此部分之犯行，並辯稱：伊沒有販賣海洛因予丁○○、乙○○，丁○○及乙○○於警詢中所述均不實在，且乙○○於警詢時說帳冊是販賣毒品所載，應係指她自己販賣毒品而記載，之後又說是記載朋友借錢，依檢方辦案經驗一看即知係乙○○自己販賣毒品所用之帳冊，而非被告販賣海洛因予乙○○等語。經查：
㈠有關卷附之監聽譯文，公訴人並未具體指出何日之譯文與本
案有關，然本院依其譯文上圈出「 大仔 」即公訴人所指之證人丁○○與之通話內容，並細觀如下各通通話內容【監察對象『 阿樹 』、監察電話（Ａ）、通聯電話（Ｂ）】：
①95年12月14日零時38分10秒0000000000撥入0000000000
行動電話：「Ａ：大仔，我身上不夠錢，要拿『粗的』，看你身上有多少錢先拿給我；Ｂ：你在那裡；Ａ：我在『 維禮 』家；Ｂ：好」；②95年12月14日16時9分26秒0000000000撥出0000000000行
動電話：「Ｂ：喂；Ａ：大仔；Ｂ： 樹兄 ；Ａ：他們要一件大領『軟的』；Ｂ：誰，沒有關係你說；Ａ：『秋錦』他們；Ｂ：什麼；Ａ：要一件；Ｂ：那時候；Ａ：等一下；Ｂ：好；Ａ：我等一下用給他們」；③95年12月14日17時56分24秒0000000000撥出0000000000行動電話：「Ａ：大仔；Ｂ：做什麼；Ａ：要用一兩；Ｂ：
好啦；Ａ：我下去馬上打給你」；④95年12月14日18時20分31秒0000000000撥出0000000000行
動電話：「Ｂ：喂；Ａ：大仔，現在怎麼樣；Ｂ：馬上好；Ａ：馬上好喔；Ｂ：嗯；Ａ：他要先拿樣品，馬上要決定的；Ｂ：好，我馬上處理；Ａ：他現在皇家，我怎麼處理；Ｂ：我馬上好，過10分鐘再打電話給你」；⑤95年12月14日20時11分34秒0000000000與0000000000行動
電話通話：「Ｂ：大仔，你有『糖仔』好拿嗎；Ａ：你昨天不是有拿；Ｂ：沒有了；Ａ：我現在人還沒有上去」；⑥95年12月29日9時18分41秒0000000000撥入0000000000行
動電話：「Ｂ：大仔你在家嗎；Ａ：沒有；Ｂ：我要『女生』；Ａ：我等一下才會回去；Ｂ：好」；觀之其內容顯現情形應係被告向綽號「大仔」拿毒品，或係被告告知「大仔」有買家要毒品，實非「大仔」向被告購買毒品之情，至於被告向「大仔」告知有毒品買家，其與「大仔」間之關係為何，未見公訴人主張，且本院依公訴人所提證據亦無從認定被告有販賣海洛因，或與綽號「大仔」有共同販賣海洛因等犯行，公訴人所指之監聽譯文並無從證明被告有販賣海洛因予證人丁○○之行為，堪認明確。
㈡又證人丁○○之警詢中陳述係屬審判外之陳述，且無傳聞例
外規定之適用，該警詢中之陳述自不具證據能力，已如前述。而其於偵查中以被告身分供稱：查扣之2.16公克之海洛因不是伊跟甲○○買的，也不是伊的，在被查獲現場，伊才剛過去幾分鐘，伊身上沒有帶東西，伊去找甲○○，結果就遇到警察，伊沒有跟甲○○買毒品，是去向他要毒品，伊在警詢時說「施用之毒品海洛因是向甲○○所購買」，警察跟伊說跟他拿就是向甲○○買的，所以才那樣記，伊不知道甲○○在賣海洛因及安非他命等語（詳見偵卷第55、56頁），細繹其內容，並無從佐證被告有販賣海洛因予證人丁○○之事實。
㈢雖證人丁○○於另案審理中以被告身分供稱：對於當日在御
花園汽車旅館226室查獲伊跟甲○○購買的海洛因2.16公克，甲○○自己的海洛因3包、安非他命6包，伊沒有意見；伊有認知開車載甲○○去交易地點是作毒品交易，但主張販賣海洛因、安非他命是想像競合犯，伊作有罪答辯等語（詳見本院96年度訴字第316號案卷第72、74頁），惟再參以其於本院審理時結證稱：在御花園汽車旅館被查獲伊有海洛因
1包2.16公克是跟甲○○去一個叫「大哥」的人買的，伊是說甲○○是賣安非他命，施用海洛因，因他沒有車，伊就載他去買，伊在警詢中說有10次至甲○○家中買海洛因是因他沒有交通工具伊載他一起去買海洛因，去一個甲○○都叫「大哥」的人向他買，都打電話給甲○○，用無顯示的，事實上是載甲○○一起去買，因為他只有賣安非他，伊在96年6月8日自己販賣毒品案件有承認幫忙甲○○販賣海洛因予乙○○，係因楊法官問伊乙○○指證伊在那邊一起被查獲的，伊說是，伊沒有承認幫助販賣海洛因予乙○○，當天是要跟甲○○拿安非他命，身上搜到海洛因係伊與甲○○一起去買的，是前天伊放在身上的，當時警察問伊跟甲○○買安非他命是有啦，但海洛因是伊跟甲○○找1個「大仔」拿的，海洛因是伊跟他一起去買，警察問伊是不是跟甲○○買，伊說是一起買，警察是不是寫錯筆錄伊不知道，查獲那天一位檢察官問伊說伊是要向甲○○要毒品，是指要安非他命，伊自己案件有承認幫助販賣毒品，後來開庭再否認，事實上沒有向甲○○買海洛因，警察局的筆錄伊當時是說伊是跟甲○○去跟一個叫什麼買的，警察拍桌說亂講，跟甲○○買的就說是跟甲○○買的，伊要跟警察對質，當時以為講的是安非他命，可能是藥癮發作聽錯了筆錄才記為海洛因，伊認為都是安非他命，檢察官說在95年12月間至96年3月13日間甲○○賣海洛因給伊10次，是伊載甲○○去買海洛因，因他知道海洛因是在那裡買，御花園汽車旅館查獲之海洛因是伊與甲○○合資去買的，各買各的，一個叫「大仔」的人買的，伊不是「大仔」，伊沒有綽號，人家都叫 伊阿豪 或 阿致 等語（本院卷第174至181頁），證人上開證述與其警詢之陳述大相逕庭，係恐涉及證人丁○○自己之刑責，其所為與警詢不符之陳述，乃人情之常，實不得僅因不具證據能力之警詢筆錄遽認被告有販賣海洛因予證人丁○○之犯行，堪以認定。
㈣另證人乙○○經本院於97年1月9日合法傳喚，並於97年1
月31日再次合法傳喚、拘提，均未到庭，顯有傳喚不到之情，且被告於本院準備及審理程序均就證人乙○○警詢筆錄之證據能力表示不爭執，該證人之警詢筆錄應有證據能力。而證人乙○○於警詢時供稱：查獲之海洛因7包合計毛重11.0
8公克、安非他命2包毛重5.45公克、帳冊是伊本人的，該帳冊係別人向伊借錢伊記載的，帳冊中記載販賣毒品1錢祥董18,000元、半顆38：9,000元、四分之一38：3,000元是販賣毒品所記載的，伊查獲所持有之海洛因是伊向樹兄（甲○○）購買的，都是樹兄到虎尾再打電話通知伊購買，伊使用之毒品係向樹兄購買，約2、3次，每次海洛因數量四分之一6,000元，係自己施用，沒有轉賣，伊知道他向一名綽號「 小高 」的男子所購買，伊不知道「小高」的真實姓名，伊曾經和樹兄一起去購買，約3至4次，「小高」的聯絡方式伊不清楚等語（詳見96年3月13日第1、2次警詢筆錄），及其於偵查時先以被告身分供稱：帳冊係伊戒治回來時記的，「冠」、「東」、「嘉龍」、「 丫秋 」、「 丫和 」、「嘉興」、「秋錦」、「香腸」都是向伊借錢，伊出所3個月，出所後在家照顧小孩，現在在找工作，沒有積蓄，錢是之前存簿的及伊母親給伊養小孩，借錢的有借有還，沒有借據等語；及其後具結證稱：伊有向甲○○買過毒品，伊沒有向 陳福財 、丁○○買過毒品，這2個月內開始買，都買海洛因，甲○○來斗南鎮，他去伊朋友那邊遇到他就跟他買了，1次四分之一錢6,000元，一共買3次，1次大約都5、6千元等語（詳見96年3月13日偵查筆錄），互酌參之，並細繹其內容，可知證人乙○○遭查獲之帳冊應非單純借貸明細，且其向被告購買海洛因之方式並非主動聯絡或係藉由他人聯絡，而係以偶遇方式購買，此購買方式與一般施用毒品成癮者迴異，顯不合常理。而公訴人認被告販賣海洛因予證人乙○○之犯行，僅有證人乙○○之單一且不合常理之指述，及證人乙○○持有之海洛因為其論據，其證據甚為薄弱，實無法令本院形成有罪之確信，至為明顯。
㈤再者，搜索及扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片5張等
物，係反應被告遭查獲當時之現況，實無足為供作被告有販賣海洛因予丁○○、乙○○2人之佐證，亦堪明確。
四、綜上所述，公訴人所指被告有販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○、乙○○等2人之事實，有如上之瑕疵，本院對公訴人起訴被告此部分犯行無法形成有罪之確信；此外，公訴人復未提出其他適合於證明被告犯罪事實之其他積極證據，以資證明被告有該部分犯行，被告此部分犯行自屬不能證明，依上開說明，自應為被告無罪判決之諭知。
五、另於96年3月13日凌晨5時許在雲林縣虎尾鎮御花園汽車旅館經警查獲而扣得甲○○所有之海洛因3小包（毛重18.4公克，驗後合計淨重17.63公克），為被告所有，且係供自己吸食之用，業經其供明在卷（詳見本院卷第205頁反面）。
而本院96年度訴字第499號違反毒品危害防制條例案件中關於被告施用毒品，其坦承於96年3月10日在被告嘉義住處施用海洛因、於96年3月13日凌晨2時30分許在雲林縣虎尾鎮御花園汽車旅館施用安非他命等事實，有該案判決書附卷足參，該施用海洛因時間係96年3月10日為本件查扣海洛因之
3日前，其持有本件扣案海洛因3包行為，應為上開施用海洛因行為所吸收，不另論持有行為，已為上開判決所敘明，本院自不得就此部分再予審理，附此說明。
叁、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨就被告販賣第二級毒品予綽號「可組（臺語）」之戊○○5次行為，其中1次為被告所坦承，且與證人戊○○於偵查、審理中之結證情節相符，已如前述。至於另外4次販賣行為，雖經蒞庭檢察官於本院97年1月9日審理時當庭更正為販賣予戊○○之安非他命（指甲基安非他命）為1次（詳見本院卷第173頁反面），然該起訴書明確記載為「5次」，其另外之4次實無其他證據資料足資佐證，本院原應為其無罪之諭知，惟公訴人認其起訴販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○、戊○○各5次之犯行為包括之一罪，故此部分不另為其無罪之諭知，特此敘明。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項。
二、毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項、第19條第
1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款。本案經檢察官董和平到庭執行職務。
中華民國97年2月21日
刑事第四庭審判長法官吳福森
法官曾鴻文法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官林佳慧中華民國97年2月22日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。