裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上易字第193號刑事判決
裁判日期：民國112年08月31日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上易字第193號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告洪寶祐上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院112年度易字第44號，中華民國112年4月11日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第31830號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告洪寶祐（下稱被告）為無罪之諭知，所為論斷核無不當，應予維持，除補充以下論述外，其餘引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）按刑法關於「賭博場所」之觀念，並不以須有可供人前往之一定空間場地始足為之，且以現今科技之精進，電話、傳真、電腦網路、行動電話下載之通訊軟體等，無論其係以有線或無線方式進行傳輸，均可為傳達賭博訊息之工具。至於透過通訊或電子設備簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所從事賭博犯罪行為之認定，最高法院94年度台非字第108號判決意旨參照。實務上亦有以賭博網站進行賭博行為，因電腦網路係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，且仍須電腦主機等物理上之場所、設備方能達其傳輸之功能，而認於賭博網站簽賭行為構成公然賭博罪，臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第343號、臺灣臺中地方法院97年度訴字第166號判決亦足參照。再按近年實務見解針對新型態通訊設備之使用變革，亦有認為乙、丙雖分別在非屬公共場所或公眾得出入之個人住宅及屬公眾得任意出入之公車上，使用個別行動電話內所下載通訊軟體LINE向甲下注，仍與親自前往甲住處下注簽賭之情形無異。至於其等雖係藉由通訊軟體LINE完成下注，惟亦等同於傳統之電話、傳真等通訊工具與組頭確認簽注號碼，僅行為方式隨時代演變有別而已，自不影響其等公然賭博犯罪之成立。故乙、丙向甲下注仍均屬在公眾得出入之場所賭博財物而構成犯罪，有臺灣高等法院104年度法律座談會第5號提案決議可資參照。
（二）另查賭博罪中所謂「公共場所」係指特定多數人或不特定人得以出入、集合之場所，「公眾得出入場所」係指非屬公共場所，但得由特定人或不特定人於一定時段進出之場所；另所謂「公然」，係指特定多數人或不特定人得以共見共聞之情形，故前二者係對於行為人所在場所本身是否足資一般易進出為描述，末者則係行為人之行為是否可供他人見聞之角度為說明，彼此概念並非全然一致。又賭博罪之賭博場所，並不限於「物理空間上接觸」，即並不以賭客面對面接觸或以身體所在前往一定空間場地為必要，透過網際網路連結至一定虛擬空間，該空間亦屬一般人可本於意志控制自身行為從事一定活動之處所，與「場所」之概念並無不同，是將網際網路架設之「空間」認定為賭博罪之「場所」，本無逾越法條文義內涵或逸脫其外衍生之情形。則倘行為人主觀上足以認知其從事射倖性之賭博行為，係在特定多數人或不特定人得以出入、集合之「公共場所」，抑或非屬公共場所，但得由特定人或不特定人於一定時段進出之「公眾得出入之場所」者，顯已認知其在此從事賭博行為已足傳遞透過不勞而獲之賭局輸贏的射倖性方式獲利，並助長群眾仿效參與賭博，養成心存僥倖之社會風氣，自不以該空間非屬虛擬空間且可供不特定人共見共聞之「公然」情境為限，應認其行為已符合刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件無疑。
（三）就本案被告所涉足之「LEO娛樂城」網站而言，只要依網站之規定提出申請均可加入成為會員，可以進入網站下注賭博，進出網站自由，毫無其他限制或管控，與一般私人經營賭場，可能要透過關係介紹或一定財力、身分背景才能加入之較為封閉之社交圈大為不同，此類網站係對於一般社會大眾公然散布廣告及召募會員的公開網站。是在網站內從事下注簽賭活動之賭客，自可輕易藉由自己加入該網站參與賭博活動之過程，認知其他不特定人同樣可透過此方式在該網站中從事賭博遊戲，即認知該空間除可作為自己與網站架設經營者對話、簽注、參與賭局之場所外，亦可由其他不特定大眾與網站架設經營者以同樣方式表達簽賭訊息，為多向性之交流，乃公眾得出入之場所，而非封閉、隱密、單向性僅供自己與網站架設者對話、接觸之場所。是揆諸前開說明，本案被告所連結賭博場所之「LEO娛樂城」網站，自屬公眾得出入之場所，且被告供承其在該網站內進行賭博行為，故僅被告之行為方式隨時代演變有別而已，自不影響渠等賭博犯罪之成立。
（四）賭博罪保障之法益，除維護善良風俗（維護勤勞生活之道德）外，尚有避免引發其他犯罪（處罰前置化）、保護個人財產不受不當剝奪（譴責任意性的財產剝奪行為）之目的，且依據賭博罪之立法沿革，原民國24年1月1日以前之賭博罪構成要件中並無「公共場所或公眾得出入之場所」要件，係因7年間所提出之第二次修正草案以「在公眾場所賭博貽害社會較甚，故科以刑罰，若非公共場所，惟禮教輿論始得防閑之，非刑法所能為力也」為由，建議加入上述要件，始於24年1月1日公布施行即同現行刑法之賭博罪中加入該行為情狀要件。故刑法之所以處罰賭博之行為，係因賭博之本質是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物歸屬，對於參與對賭當事人而言，赢得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣。則刑法對於賭博行為之非難程度，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而異，否則將易造成處罰之漏洞，令有心人士遊走於法律處罰之灰色地帶，臺灣高等法院106年度上易字第369號判決意旨參照。是上開修法理由所著重者在於行為人涉足之「場所」，而非行為人參與賭博之個人行為模式，只要其所涉足之場所為「公共場所」或「公眾得出入之場所」即符合此構成要件，最高法院107年度台非字第174號判決見解及原審似有混淆「公共場所」、「公眾得出入場所」與「公然」間之概念，於刑法第266條第1項構成要件中強加「公然」之解釋，是否妥適，值得商榷。又現今科技發達成果，人民可透過電磁網路空間化身為虛擬身分，加入虛擬世界進行活動，網路磁網路空間化身為虛擬身分，加入虛擬世界進行活動，網路虛擬世界中，亦有無數化身虛擬身分之網民，在被告加入網站參與賭博活動時，在網路世界內來來往往、停留圍觀、討論及共同參與之事實。此類賭博網站為「公共場所」或「公眾得出入之場所」之證明已如前述，網路跟數位科技的發展，排除空間、時間跟人力的限制，讓無數人得同時進入一個網路賭博空間，即時的變化賭博條件，使賭博的公共場所更為廣大、得出入該賭博場所之公眾人數更為增長，並未造成賭博的封閉性。則因時代變遷所增加之虛擬網路空間，本得包含於「公共場所」或「公眾得出入之場所」之一類，於法律解釋上並無擴張解釋或違背立法理由之情況。再者，簽賭網站提供賭博之散播及影響性既廣且鉅，其非難程度，自不宜因科技之發達，造成參與賭博型態之變革而有異，否則不僅無法矯正社會風氣，亦會造成非法經營賭場之人，遁逃及隱匿於難以追查之虛擬網路空間中，賭博罪章之條文將形同具文。原審雖參照最高法院107年度台非字第174號判決認定本案被告以電腦網路賭博非係在公共場所或公眾得出入之場所，然該見解與刑法第266條第1項之賭博罪構成要件不盡相符，與前開多數見解亦有歧異，原審所為之法律適用似不無再行斟酌之餘地。
三、經查：
（一）按刑法第266條第1項（指111年1月12日修正前，以下均同）普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼、帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年度台非字第174號判決同此意旨參照）。再者，由立法者於111年1月12日修法增訂前揭第266條第2項規定，始將利用網際網路經營賭博予以明定為賭博犯罪，立法理由說明：原第1項（按指第266條第1項）所定之「公共場所或公眾得出入之場所」，司法實務認為個人於電腦網路賭博經由私下設定特定之密碼、帳號，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博（最高法院107年度台非字第174號判決參照）。惟在特定人或不特定人可得參與之賭博場所，賭博網站、社群或群組內等網路空間，以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法，與該賭博場所、賭博網站或社群經營者對賭，或與其他參與者進行賭博財物之行為，易使此類新興賭博方式迅速蔓延至整個網路社會，其與在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物之可罰性無異，而有處罰之必要，爰增訂第2項明文規定以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物之刑事責任等語，更可認定前開增訂之第266條第2項與同條第1項屬不同行為態樣，解釋上應認第266條第2項增訂「利用網際網路或其他相類之方式賭博財物」之行為，非同條第1項所涵攝處罰，於該條第2項增訂前，依罪刑法定原則，自不得擴張解釋第1項規定而予以處罰。
（二）查本案賭博網站須先註冊成為會員後，再以帳號、密碼登入進行下注一情，業據被告供陳明確（警卷第4至5頁），且檢察官聲請簡易判決處刑意旨亦同此認定，可認一般網路瀏覽者無法輕易見聞、知悉被告賭博情事。由此以觀，被告需先取得個人之帳號、密碼後，方得點選進入其所欲賭博網頁頁面，與莊家進行對賭，故對身為賭客之被告而言，其所下注之賭博網頁為其個人之專屬網頁空間，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，賭客利用上開方式向莊家使用之平台下注，應非其他未註冊帳戶、不具有密碼之第三人可得知悉，而不具公開性，自屬封閉，實難認為此種網路上之活動已屬公眾得以自由見聞。此外，卷內亦無任何證據足認本案網路賭博行為具有公開性。準此，本案尚難認定係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，揆諸上開說明，尚不能論以被告涉犯行為時之刑法第266條第1項賭博罪。是檢察官聲請簡易判決處刑書認被告所為構成刑法第266條第1項之賭博罪嫌，無從認定，不因被告認罪，而得遽以入罪。
（三）另檢察官上訴書所引用之灣高等法院臺中分院89年度上易字第343號、臺灣臺中地方法院97年度訴字第166號判決、臺灣高等法院104年度法律座談會第5號提案決議、臺灣高等法院106年度上易字第369號判決意旨，核與刑法第266條第1項賭博罪111年之修法意旨及罪刑法定原則不符，為本院所不採，附此敘明。
四、原審因以不能證明被告涉犯刑法第266條第1項之賭博罪犯行，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，有被告送達證書、在監在押資料可證（見本院卷第49、51頁），爰依刑事訴訟法第
371條規定，不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清聲請簡易判決處刑，檢察官杜妍慧提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國112年8月31日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官鍾佩真法官石家禎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國112年8月31日
書記官林家煜
【附件】臺灣高雄地方法院刑事判決112年度易字第44號聲請人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告洪寶祐上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（111年度偵字第31830號），本院認不宜逕以簡易判決處刑（原案號：111年度簡字第4018號），改依通常程序審理，判決如下：
主文洪寶祐無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告洪寶祐於民國110年9月至同年10月間之不詳時間，在其高雄市○○區○○○○○街00號住處，基於賭博之犯意，先以網際網路連結LEO娛樂城（網址:ka
77.net，下稱本案賭博網站）並註冊帳號及密碼後，儲值賭資至賭博網站提供之玉山商業銀行南屯分行000-0000000000000號帳戶（下稱賭博網站帳戶），再以每注新臺幣（下同）1、2千元不等方式進行運彩賭博（賠率1.8倍）。嗣為警調閱賭博網站帳戶金流明細，發現該帳戶於110年10月9日匯款4600元至被告女兒洪Ｏ均之中華郵政000-00000000000000號帳戶。因認被告涉犯修正前刑法第266條第1項之賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。
三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告洪寶祐於警詢及偵查中之供述、賭客下注簽賭之匯款帳戶截取畫面、LEO娛樂城網頁截取畫面、上開郵局帳戶開戶資料及交易明細為主要論據。
四、訊據被告坦承聲請簡易判決處刑意旨所載之犯罪事實，然仍供稱：當時賭博時是一個人下注，不知道此賭博是違法的等語（院卷第28頁），經查：
（一）被告於上開時間，在其住○○○○○○路○○○○○○○○○○○○號及密碼後，儲值賭資至賭博網站帳戶，再以每注1、2千元不等方式進行運彩賭博（賠率1.8倍）。嗣該賭博網站帳戶於110年10月9日匯款4600元至被告女兒洪Ｏ均之中華郵政000-00000000000000號帳戶等情，業據被告供承在卷（院卷第26頁），並有「LEO娛樂城」之登錄網頁截圖1張（警卷第23頁）、「LEO娛樂城」匯款帳戶截圖1張（警卷第21頁）、賭博網站帳戶之客戶基本資料、帳戶交易明細1份（帳號：0000000000000）（警卷第11至13頁）、被告女兒洪Ｏ均之中華郵政股份有限公司客戶開戶基本資料、客戶歷史交易清單1份（帳號：00000000000000）（警卷第15至17頁）在卷可稽，是上開事實，固堪認定。
（二）然按刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。惟刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。
（三）查本案賭博網站須先註冊成為會員後，再以帳號、密碼登入進行下注一情，業據被告供陳明確（警卷第4至5頁），且聲請意旨亦同此認定，可認一般網路瀏覽者無法輕易見聞、知悉被告賭博情事。又就本件賭博過程如何呈現等節，卷內僅有「LEO娛樂城」之登錄網頁截圖1張（警卷第23頁）可參，觀之該登錄網頁截圖，僅有顯示「LEO」字樣、帳號、信件圖示、儲值金，以及位於下方之「優惠」、「帳務」、「存提」、「客服」、「我」等選項，畫面中雖有「KU酷游體育」、「體育投注」等賭博類別，然檢警並未進一步對前開賭博類別內之實際對賭情形、畫面或方式詳為蒐證，故卷內證據未能顯示被告所為運彩賭博之實際過程，自難認被告係於「公共場所」或「公眾得出入之場所」為賭博行為，且本件被告所為之賭博方式，係儲值賭資後，依照一定之賠率，以運動賽事之比賽結果與賭博網站對賭，若賭贏則依照該賠率給付賭金予被告，此為聲請意旨所是認，並經被告供承無訛（警卷第5頁，偵卷第19至20頁），足認此種賭博方式甚為簡易而單純，賭博網站實無必要為了增加網路觀覽之流量或同時間與被告參與賭博之人數，而徒增網路寬頻建設之成本，是本件被告供稱賭博時僅有一人下注等節，應可信實，則被告當時所為之賭博環境，核與刑法第266條第1項賭博罪所規定之「公共」或「公眾得出入」之要件有間。
（四）被告行為後，刑法第266條業於111年1月12日修正公布，同年月14日生效，修正前規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。」修正後則規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。前2項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」修正後之規定除提高第1項罰金刑上限及就沒收部分酌為增修外，主要在於增列第2項「以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物」，將因科技之精進新興賭博之行為，循立法途徑修法明定，以符罪刑法定之原則。觀之其立法文字「亦同」，即係將文字概念上本非相同之情形以立法方式明訂之，以為相同之處罰。益證修正前第266條第1項賭博罪之文義實無法擴張解釋及於被告參與本案賭博網站之賭博行為。
五、綜上所述，依本案現有卷證，僅足認被告確曾有上網連結至本案賭博網站中，復以其個人帳號、密碼為本件賭博行為，然尚不足以證明被告有在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物之舉。此外，復無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指之修正前刑法第266條第1項前段賭博犯行，是縱被告已自白犯行，揆諸上開說明，仍應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清聲請簡易判決處刑，檢察官杜妍慧到庭執行職務。
中華民國112年4月11日
刑事第一庭法官蔡有亮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年4月11日
書記官葉郁庭