裁判字號：臺灣嘉義地方法院95年訴字第608號刑事判決
裁判日期：民國96年09月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決九十五年度訴字第六○八號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○
日生）號（選任辯護人蔡碧仲律師
陳偉展 律師 陳怡禎 律師被告丙○○
）號（上一人指定辯護人 湯光民 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第六○二九號、九十五年度偵字第一一九○號），本院判決如下：
主文甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年，扣案之海洛因拾肆包內之海洛因（合計驗餘淨重柒點伍柒公克）均沒收銷燬之，其外包裝袋拾肆個、磅秤壹臺、塑膠袋壹包、0000000000號、0000000000號行動電話各壹具均沒收，販賣第一級毒品所得之新臺幣捌萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，共同販賣第一級毒品所得之新臺幣壹仟元沒收。
丙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案之磅秤壹臺、0000000000號、0000000000號行動電話各壹具均沒收，共同販賣第一級毒品所得之新臺幣壹仟元沒收。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例等案件，分別經本院判處有期徒刑八月、三年六月確定，並裁定應執行有期徒刑四年確定，於民國九十二年四月二十五日因假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。丙○○前因違反麻醉藥品管理條例等案件，分別經本院判處有期徒刑十月、五年四月，應執行有期徒刑六年確定，於執行中經假釋，嗣假釋經撤銷，與另犯偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑一年六月確定接續執行，於九十四年一月五日假釋，於九十四年五月二十四日因假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。均仍不知悔改，甲○○竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年七、八月間某日起，在某便利商店或在嘉義市○○○街○○號其與丙○○共同住處，以每小包海洛因新臺幣（下同）六千元之價格，出售十次海洛因與 鐘涵苓 施用；並分別以一包海洛因二萬三千元之價格及一小包海洛因一千元之價格，出售二次海洛因與丙○○施用；又於九十四年十月十七日因有事須外出，即將所使用之0000000000號行動電話留在上開住處，並囑丙○○該行動電話將有人來電欲購買海洛因，請代為接聽，再自行拿取置於桌上已秤量分裝完畢之海洛因代為交付及收取價金，而丙○○明知甲○○係從事販賣海洛因之交易，及代為交付之物係海洛因，竟仍與甲○○共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，應允之，並於同日下午三時三十八分許，欲購買海洛因之戊○○以0000000000號行動電話撥打上開甲○○行動電話時，代為接聽，茲因戊○○請求回撥，丙○○再以自己所使用之0000000000號行動電話回撥予戊○○，戊○○表示欲購買一千元之海洛因，並約定交易地點在嘉義市○○路○○○號彰化商業銀行北嘉義分行前之公用電話機旁後，丙○○即攜帶上開一小包已分裝完畢之海洛因到該分行，並將海洛因交付與戊○○，且向戊○○收取交易海洛因之價金十張壹佰元共計一千元。嗣於當日下午三時五十分許，警員發現戊○○與丙○○交易毒品，乃在嘉義市○○路○○○巷○號前，將戊○○逮捕，扣得上開一小包海洛因及0000000000號行動電話一具，並於當日下午五時十二分許，搜索甲○○及丙○○上開住處，扣得甲○○所有之海洛因共一大包及十三小包（合計驗餘淨重七點五七公克），供販賣海洛因所用之磅秤一臺、0000000000號行動電話一具、預備供販賣海洛因使用之塑膠袋一包及丙○○所有供販賣海洛因所用之0000000000號行動電話一具、販賣海洛因與戊○○所得之上開現金十張壹佰元共計一千元等物而查獲。
二、案經嘉義市警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承當時與被告丙○○同住於嘉義市○○○街○○號，扣得之海洛因共一大包及十三小包（合計驗餘淨重七點五七公克）、磅秤一臺、塑膠袋一包、0000000000號行動電話等物均為其所有，被告丙○○亦坦承於上開時地有接聽甲○○之行動電話，再以自己之行動電話回撥，並交付被告甲○○交待之物品與戊○○，及向戊○○收取一千元，然均矢口否認有何販賣海洛因之犯行，被告甲○○及其辯護意旨辯稱：同案被告丙○○有關和證人戊○○交易毒品之過程有矛盾，因為攸關自己利害，且與證人戊○○供述不一，供述不足採；被告丙○○稱述向被告甲○○購買毒品二次，數量龐大，如為自己施用顯然和常情不符，而且，被告丙○○供述之購買數量於偵訊、審訊供述不一；證人戊○○之通聯，不足以表示證人戊○○和被告甲○○確有聯繫；證人鐘涵苓於監獄中和被告丙○○有接見紀錄，被告丙○○對於數量、時間的供述匪夷所思；故本件被告甲○○涉嫌並無積極證據，至少在被告丙○○部分，事實上違背常情，請求為無罪之判決云云。被告丙○○及其辯護意旨辯稱：被告丙○○自己施用毒品都要向被告甲○○購買，如果還和被告甲○○共同販賣，很難想像；且證人戊○○到庭表示，交易毒品是放在煙盒，每次證人戊○○打電話給被告甲○○都沒有明講，都只是說要東西而已，所以被告丙○○很難可以確定他們在交易毒品，可以證明被告丙○○不知情云云。
二、經查：
（一）被告甲○○上開販賣海洛因之情，業據證人鐘涵苓、共同被告丙○○、戊○○於偵查中及本院審理時均證述綦詳，據證人鐘涵苓結證稱：大約自九十四年七、八月份開始向被告甲○○購買毒品海洛因，共十次，每次六千元，均是向被告甲○○本人拿海洛因，最後一次買海洛因是十月十七日在忠順一街四十號，之前沒有說實話，是怕害到被告甲○○，因十月十七日出事那天在警察局的時候，被告甲○○說不要說出來，會害到他，在場的人還有被告丙○○、乙○○，而戊○○不曉得有沒有聽到，偵查中時之所以會說三、四次及一、二千元，是想說少一點，才不會那麼嚴重（參見本院卷一第二二三頁至第二二七頁），核與共同被告丙○○證稱：「從甲○○在九十四年九月中旬到忠順一街四十號居住，鐘涵苓及她一位女性朋友，幾乎每天都來找甲○○，每次都有向甲○○購買海洛因，購買金額從一千元至六千元不等，我有看過很多次。」等語相符（參見偵字第六○二九號卷第八十一頁）。又據共同被告丙○○證述：「我在九十四年九月底或十月初某日有向甲○○購買二萬三千元海洛因，他交給我一包海洛因是用夾鏈袋裝，另外在九十四年十月十幾日有跟他買一千元海洛因，因為之前購買的二萬三千元海洛因已經施用完了，二次都是在忠順一街四十號購買，第一次是在二樓購買，第二次是在三樓購買，我第一次購買時鐘涵苓好像有看到。」（參見偵字第六○二九號卷第八十一頁），核與證人鐘涵苓證稱：「（你是否有看過丙○○向甲○○購買毒品？）有。（在何時、何地、次數？）是在樓上，最少有一、二次。」等語一致（參見本院卷一第二二四頁）。再據證人戊○○證稱：「（你何時施用海洛因？）九十四年七月底開始，斷斷續續施用，最後一次是十日晚上九點到十二點左右。（你這些東西向誰買的？）朋友介紹叫我打電話0000000000號向綽號 嘉真 的人買的。我先用電話聯絡，他叫我先到一個地方等，再回撥給我，告訴我東西放在哪裡，叫我去拿，並把錢留在那裡。（你身上所查獲的海洛因零點二公克一小包是否是向他買的？）是。」（參見偵字第六○二九號卷第一二九頁），核與共同被告丙○○證稱：「（提示九十四年十二月十六日偵訊筆錄，戊○○撥的電話是否你接聽……是否有這樣回答？）那是甲○○的電話，甲○○叫我幫他接聽的。那時候他載我姐姐去六腳。（是否有用自己的電話回電話給對方？）有，有用○九二五那支。（為何用那支電話回電給別人？）那時候甲○○跟我說對方的電話沒有錢了，他跟我說對方的電話，要我打過去。（甲○○是否有交代你什麼事情？）他之前先打電話給我跟我說，他的朋友會打電話來，要我幫他接聽，要我把桌上的煙盒放在彰化銀行的公共電話上面。然後，我放著戊○○來，要我把他欠給甲○○的錢拿給甲○○，他就把錢丟在電話上面，他就走了，他有把煙盒拿走。（金錢多少？）我不知道多少錢，回來我就把錢放在桌上，我回來就繼續睡覺。（你不認識戊○○，你如何在彰化銀行公共電話亭那裡跟他交接？）我去就把東西放在上面，我不知道他叫戊○○，他來拿，問我說是否為甲○○的朋友，我說是，他就把錢拿給我要我給甲○○，回來之後，我就把錢放在桌子上面。」等情亦相符合（參見本院卷二第一二三頁至第一二五頁）。
（二）被告丙○○固辯稱事後才知被告甲○○在販賣海洛因，不知當時代甲○○交與戊○○之物係海洛因云云，然其自承於本案查獲前曾向被告甲○○購買海洛因，親見被告甲○○販賣海洛因與鐘涵苓，已如上述，且其於偵查中自承「在九十四年九月中旬甲○○跟我聯絡上，之前已經好幾年沒有聯絡，他跟我說他住的地方警察都會臨檢，因為他有在販賣毒品，我就跟他說我在忠順一街四十號公司二、三樓可以借他住」等語（參見偵字第六○二九號卷第八十一頁），顯見被告丙○○於本案查獲前確已知悉被告甲○○有販賣海洛因之事實。況被告丙○○於偵查中亦已坦承：
「因為甲○○在出門前有交代我如果有人打電話過來，叫我幫忙把已經分裝好的海洛因拿過去約定的地點，所以我就拿一小包的海洛因放在上述公用電話上，等對方也就是戊○○到公用電話亭時，我有跟對方說我是嘉真的朋友，他把海洛因拿走並放一千元在公用電話上，好像是一張伍佰元及五張壹佰元或是十張壹佰元，我沒有注意，但確定不是一張壹仟元，我拿了那一千元就回家，放在桌子上。
」等語明確（參見偵字第六○二九號卷第八十頁），並有被告丙○○親自書寫之自白書一份在卷可稽（參見偵字第六○二九號卷第七十四頁至第七十六頁），益證被告丙○○確實明知當時被告甲○○係與戊○○從事買賣海洛因之交易，及交付與戊○○之物係海洛因，仍將被告甲○○已秤量分裝好之海洛因交付與戊○○，並向戊○○收取販賣海洛因之價金十張壹佰元共計一千元（按：本案共扣得現金一張壹仟元及十張壹佰元，有嘉義市警察局第二分局卷第十頁之筆錄及第五十一頁之照片可稽，而據被告丙○○上開供述，證人戊○○應係交付該十張壹佰元），顯然此部分被告丙○○與甲○○具有犯意聯絡及行為分擔無誤。
（三）此外，並有在被告二人共同居住處查獲被告甲○○坦承為其所有之扣案供販賣海洛因使用之磅秤一臺、上開0000000000號行動電話一具、預備供販賣海洛因使用之塑膠袋一包，及經鑑驗結果確為海洛因之一大包及十三小包（合計驗餘淨重七點五七公克，參見偵字第六○二九號卷第一○八頁法務部調查局九十五年一月九日調科壹字第一八○○○二一五六號鑑定通知書），被告丙○○所有之扣案供販賣海洛因所用之上開0000000000號行動電話一具，二人販賣海洛因與戊○○所得之上開現金壹佰元共十張等物，及上開共同住處現場照片共二十二張、被告丙○○、戊○○行動電話所顯示通聯紀錄之照片共四張（參見嘉義市警察局第二分局卷第四十七頁至第五十二頁），被告丙○○與戊○○在上開時地交易海洛因過程之現場錄影監視器畫面照片共六張（參見偵字第六○二九號卷第七十一頁）等可資為證，足證上開證人鐘涵苓、被告丙○○、戊○○等之證述，及被告丙○○於偵查中之自白與事實相符，均堪採信，被告二人上開所辯，均屬事後圖卸之詞，委不足採。
（四）又海洛因乃毒品危害防制條例所列管具成癮性、濫用性之第一級毒品，危害社會甚深，嚴禁持有、轉讓、製造、運輸及販賣等，罪刑非輕，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理。而毒品交易條件及價格，因處於國家嚴查禁絕之現實環境，是求售者可任意增減份量成色，視買賣雙方關係深淺、當時之資力、毒品純質、需求程度、交易風險及對價格之接受度等因素，與購買者進行磋商。而販賣毒品之獲利，倘非坦承犯行翔實供述價量俾得明確核計外，委難覈實，然販賣毒品之人，除非特有考量，或別有事證足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與而確未營利外，既殆無甘罹刑章而無所求之可能，則從販入與賣出之量價差異營取利潤，厥乃合情理之推論，尚難遽認販賣毒品營利之事證未足，否則豈非知錯悛悔坦述者難辭重典，而飾卸脫罪者卻反得僥倖？殊無是理。本件被告二人矢口否認販賣毒品海洛因犯行，然被告甲○○、丙○○、鐘涵苓、戊○○等人彼此間，僅止於朋友關係，並無特殊密切之親故關係，卻仍鋌而走險，議款交付物稀價昂之海洛因，揆諸上開情理，堪認有營利之意圖甚明。本件事證明確，被告二人上開犯行均堪認定。
（五）至證人戊○○固證稱曾向被告甲○○購買約五、六次海洛因，然為被告甲○○所否認，且除上開於九十四年十月十七日該次有被告丙○○之證詞、現場錄影監視器畫面照片及交易毒品之現金壹佰元共十張扣案可證堪認屬實外，其餘並無其他積極證據可資佐證，自難逕以證人戊○○之單一指述，遽採為不利被告甲○○之認定，至為灼然，附此敘明。
三、再被告二人行為後，刑法業經修正公布，而於000年0月0日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條第一項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院二十四年上字第四六三四號判例意旨、九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。準此：
（一）刑法第三十三條第五款有關罰金之最低數額部分，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第三十三條第五款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告二人。
（二）刑法第五十六條連續犯之規定，業已刪除，則被告甲○○之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，仍以被告甲○○之行為時法律即舊法論以連續犯較有利於被告甲○○。
（三）修正前刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕者為無期徒刑，或為十五年以下，十二年以上有期徒刑。」，修正後變更為：「死刑減輕者，為無期徒刑。」；修正前同法第六十五條第二項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」，修正後之規定為：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，使法官量刑範圍受到限縮，行為人將受到較舊法為重或刑期較高之刑罰，行為人受處罰之實質內涵顯有變更，應屬第二條第一項之法律變更，經比較新舊法，以被告二人行為時之法律即舊法較有利於被告二人。
（四）修正前刑法第六十八條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」，惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新臺幣一千元，當不致因加減其最低度，而產生不滿一元之零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，故併入修正後刑法第六十七條，而規定為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」，本案被告二人茲因累犯加重其刑及情堪憫恕減輕其刑、被告甲○○並因連續犯加重其刑（均詳後述），而因刑法修正前，關於罰金刑之最低罰金數額僅為銀元一元，即令提高倍數後，亦遠較刑法修正後之最低罰金數額（新臺幣一千元）為低，故縱令修正前最低罰金數額依修正前刑法第六十八條未減輕，亦較修正後最低罰金數額適用修正後刑法第六十七條減輕後之金額為低，故修正前之規定較有利於被告二人。
（五）綜合上述各條文修正前、後之比較，修正後之刑法規定未較修正前規定有利於被告二人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應適用修正前規定。
（六）刑法第二十八條條文內容，雖由「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，此項條文用語之修正，不影響本件之論罪科刑，亦無有利、不利情形，應適用裁判時法律論以共同正犯。
（七）又被告二人均於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪（詳後述），則不論依修正前刑法第四十七條或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告二人而言並無有利或不利之情形，自無比較新舊法律適用之必要，應逕行適用修正後刑法第四十七條第一項規定論以累犯。
（八）刑法第五十九條之規定亦經修正，惟為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應逕適用修正後之刑法第五十九條。
四、按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品。核被告二人之所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告二人持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人就販賣海洛因與戊○○部分，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告甲○○上開犯行，均時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，論以一罪，原應併加重其刑，然因毒品危害防制條例第四條第一項之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，是僅就併科罰金刑部分予以加重，併此敘明。被告甲○○販賣海洛因與證人鐘涵苓共十次，檢察官僅起訴四次，然未據起訴之其餘六次與已起訴之四次具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自應併予審理。又被告甲○○前因違反麻醉藥品管理條例等案件，分別經本院判處有期徒刑八月、三年六月確定，並裁定應執行有期徒刑四年確定，於九十二年四月二十五日因假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢；被告丙○○前亦因違反麻醉藥品管理條例等案件，分別經本院判處有期徒刑十月、五年四月，應執行有期徒刑六年確定，於執行中經假釋，嗣假釋經撤銷，與另犯偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑一年六月確定接續執行，於九十四年一月五日假釋，於九十四年五月二十四日因假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表二份在卷可稽，渠等於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均構成累犯，原應併加重其刑，然因毒品危害防制條例第四條第一項之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，是僅就併科罰金刑部分予以加重，併此敘明。
五、又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告二人上開販賣海洛因犯行之犯罪情節，當非大盤毒梟者可資等同併論，如量處法定最低度刑無期徒刑，殊嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定均減輕其刑，並依法先加後減之（法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）。
六、爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、所生危害、智識程度，被告甲○○犯後全然否認犯行，未見悔意，被告丙○○於偵查中一度坦承犯行之犯後態度，及被告二人正值青年、四肢健全，竟不思循正途賺取金錢，反意圖牟取暴利，販賣海洛因予他人，戕害國人健康，暨被告甲○○販賣海洛因十餘次，被告丙○○僅與被告甲○○共同販賣海洛因一次等一切情狀，分別量處如主文第一項、第二項所示之刑。
七、按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；犯販賣第一級毒品之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十八條第一項前段及第十九條第一項分別定有明文。扣案之白色粉末十四包，經鑑驗結果，確含有海洛因成分，已如上述，為第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。另扣案上開海洛因之外包裝袋十四個，均具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，及被告甲○○所有，供販賣海洛因使用之磅秤一臺、上開0000000000號行動電話一具，及被告丙○○所有，供販賣海洛因所用之上開0000000000號行動電話一具，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，被告甲○○所有預備供販賣海洛因使用之塑膠袋一包，則應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。至被告甲○○單獨販賣海洛因與丙○○、鐘涵苓所得之八萬四千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收，此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院九十六年度臺上字第四五六二號刑事判決參照）；再毒品危害防制條例第十九條第一項係採相對義務沒收主義，而刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，是苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院七十一年臺覆字第二號判例參照）。本件被告二人共同販賣海洛因與戊○○所得之一千元已扣案（至另扣案之一張壹仟元為被告丙○○所有，與本案無涉）之情，業據被告丙○○供述在卷（參見本院卷第一四二頁至第一四三頁），並已登帳入庫（參見本院卷一第六頁），且於裁判時仍存在且扣押中，即無「全部或一部不能沒收」之情形，亦不致於執行時發生重複沒收或抵償之可能，逕諭知沒收即可（臺灣高等法院暨所屬法院八十八年法律座談會刑事類提案第二十九號法律問題審查暨研討結論參照），無庸諭知連帶沒收，附此敘明。
八、公訴意旨另以：被告丙○○基於販賣海洛因之概括犯意，分別於九十四年九月下旬某日晚上八時許、同年九月下旬某日晚上九許、同年十月某日晚上九許，在嘉義市○○路○○○號「合家歡ＫＴＶ」前，各以每小包海洛因三千元、三千元、五千元之價格，售予丁○○施用云云。公訴意旨認被告丙○○有上述犯行，無非係以證人丁○○於警詢、偵查中及法院審理時之證詞為主要論據。惟依毒品危害防制條例第十七條之規定，施用毒品之人供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。良以施用毒品者供述之憑信性本不及於一般人，況依上開規定更有得減輕其刑之誘因，其或有為邀輕典而為不實陳述之可能，相關損人利己供述之真實性自有合理之懷疑。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院九十三年度臺上字第六七五○號、九十四年度臺上字第二○三三號等判決意旨參照）。查證人丁○○迭經本院傳拘無著，而據其於自身所涉施用毒品案件之審理中及警詢時，固曾供稱向被告丙○○購買海洛因云云，惟上開供述均未經依法具結之程序，已難擔保其供述之真實性。況其於偵查中經具結程序後之證詞係稱：係透過綽號「 阿明 」之人向被告丙○○購買海洛因，錢是交給「阿明」、海洛因也是向「阿明」拿取，是「阿明」表示海洛因是向被告丙○○購買的，並告知被告丙○○住在忠順一街三十八號，但伊沒有見過被告丙○○等語（參見偵字第六○二九號卷第一二七頁至第一二九頁），顯見證人丁○○關於是否向被告丙○○購買海洛因之情節，前後所述不一，而由其經具結之證述稱均係聽「阿明」所述，本身並未與被告丙○○實際交易海洛因等語，並無法證明被告丙○○確有販賣海洛因與證人丁○○之事實，更無法在無其他積極證據足以佐證補強之情形下，遽以上開未經具結以擔保其供述真實性，並顯然與經具結後之供述相左，且有為邀輕典而為不實陳述可能之陳述，逕認被告丙○○確有販賣海洛因與證人丁○○，至為灼然，是上開起訴書所舉之證據尚不足以認定被告丙○○確有上開犯行甚明。此外，復查無其他相關證據足資證明被告丙○○有何檢察官所指販賣海洛因與證人丁○○之犯行，基於無罪推定原則，此部分原應為被告丙○○無罪之諭知，惟因起訴書認被告丙○○此部分與本案經判決有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。又如前所述，證人丁○○迭經本院傳拘無著，已難以調查，且起訴書所舉之證據並不足以認定被告丙○○確有上開犯行，是被告丙○○之辯護人請求再傳拘證人丁○○，目的亦係為證明被告丙○○並未販賣海洛因與丁○○，已無必要，亦附此敘明。
九、據上論斷、應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官徐鈺婷到庭執行職務。
中華民國九十六年九月二十八日
刑事第四庭審判長法官蔡憲德
法官王慧娟法官吳育霖上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴書狀依法應敘述具體理由，如未敘述具體理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院（均應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國九十六年九月二十八日
書記官林美芳附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。