裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第1134號刑事判決
裁判日期：民國106年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第1134號上訴人即被告 陳春弘 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
6年度訴字第383號，中華民國106年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106年度毒偵字第1589號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳春弘基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年2月20日18時至同日19時間（起訴書誤載為106年2月24日10時1分許，於臺灣屏東地方法院檢察署觀護人室採尿前回溯96小時內之某時），在屏東縣林邊鄉某KTV店包廂內，以將海洛因及甲基安非他命置入吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年2月24日，因其為毒品調驗人口，經臺灣屏東地方法院檢察署觀護人室通知至臺灣屏東地方法院檢察署接受採尿送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應及海洛因代謝後之可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官簽分及屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，經檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第47頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠前揭犯罪事實，業據被告陳春弘於歷次審理程序均坦承不諱
（見原審院卷第58頁、第61頁反面、本院卷第47頁），又其排放之尿液經送驗結果，呈甲基安非他命代謝後之安非他命（2,440ng/mL）、甲基安非他命（24,420ng/mL）陽性反應及海洛因代謝後之可待因（790ng/mL）、嗎啡（5,440ng/mL）陽性反應乙節，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2017/00000000；檢體編號：000000
000）1份在卷可稽（見他字卷第4頁），並有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官執行保護管束指揮書影本及施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表各1份存卷可佐（見他字卷第2至3頁），足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
㈡按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒
或強制戒治執行完畢釋放後，倘於5年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯或2犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬5年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議參照）。查被告陳春弘前於94年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣桃園地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年3月22日執行完畢；復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之97年間，因施用毒品案件，經屏東地院以97年度易字第298號判處有期徒刑1年4月，上訴後經本院以97年度上易字第732號駁回上訴確定，並已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審院卷第
6至46頁），是被告於經強制戒治執行完畢後，5年內已曾再犯施用毒品案件並經判刑確定，縱其所犯本案施用毒品犯行，係在前揭強制戒治程序執行完畢5年後所為，揆諸前開說明，本案仍應依法追訴處罰。
二、論罪的理由㈠按海洛因及甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害
性之程度，業經分列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，禁止非法持有及施用；核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前為施用而分別持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為各施用之高度行為吸收，不另論罪。又被告將海洛因及甲基安非他命混合後施用，以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡公訴意旨雖認被告構成累犯而請求依刑法第47條第1項規定
加重其刑。惟查，被告前於97年間，因多次施用毒品案件，經屏東地院以97年度易字第298號判處有期徒刑1年4月，上訴後經本院以97年度上易字第732號駁回上訴確定；復經屏東地院以97年度訴字第1189號判處有期徒刑10月、7月確定；又因肇事逃逸案件，經屏東地院以97年度交訴字第85號判處有期徒刑7月確定，上開各罪嗣經屏東地院以98年度聲字第373號裁定應執行刑為有期徒刑2年11月確定，於101年1月27日執行完畢（嗣接續執行另案應執行刑有期徒刑5年4月，於105年1月28日假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑1年5日），有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，而本件被告施用毒品時間為106年2月20日，距前開徒刑執行完畢時間已逾5年，自不構成累犯，公訴意旨認被告有累犯之適用，容有誤會，併此敘明。
三、上訴論斷㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項，刑法第11條前段、第55條規定，並以行為人罪責為基礎，審酌海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀；甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用海洛因、甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告前已因施用毒品，經強制戒治處遇，後再有因毒品案件經判決之情形，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，竟仍犯本案施用第一級毒品之犯行，足認被告尚未戒斷對毒品之倚賴，其行為實不足取，並考量其犯後坦承犯行，被告為64年次，目前在監執行，日後尚有回歸正常社會生活之必要，如對被告處以過長之自由刑，恐將剝奪被告更生之適應力，及其教育程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年，其認事用法，核無不合。
㈡被告雖以原審量刑過重，請求輕判為由提起上訴。惟按法院
對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社會大眾安全。原判決認被告所為施用毒品犯行，事證明確，再以被告之責任為基礎，斟酌被告犯罪動機、犯罪情節、犯後坦承犯行態度暨生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年。
被告雖以前述理由提出上訴，然原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用；本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處之刑，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事，參被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，為最輕本刑6月以上有期徒刑之犯罪，被告復有多次施用毒品前科，本次所為又係同時施用第一級、第二級毒品，原審就上開犯行，量處有期徒刑1年，明顯已屬輕度量刑，並無量刑過重之情。是被告上訴意旨請求從輕量刑云云，為無理由，應駁回被告上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國106年12月14日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官施柏宏法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月14日
書記官梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。