裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上易字第673號刑事判決
裁判日期：民國106年12月14日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上易字第673號上訴人即被告 黃景睿 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院105年度易字第
336號中華民國106年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第5086號，併辦案號：同署105年度偵字第8517、11575號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃景睿犯共同詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。
扣案假鑽石貳拾顆沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰參拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。
事實
一、黃景睿（原名 黃譽文 ）與 張健男 （業經本院以民國104年度上易字第519號判決處有期徒刑10月確定，下稱另案）為朋友關係，與 潘素紅 則為男女朋友關係。黃景睿於102年11月間，介紹張健男與潘素紅認識。黃景睿及張健男2人經濟狀況均不佳，又均知悉潘素紅頗具資力。2人竟共同意圖為自己不法之所有，明知張健男並無投資鑽石之事實，竟於102年11月中旬某日，一同前往高雄市仁武區潘素紅工作處所，由張健男向潘素紅展示「鑽石」，且表示欲投資鑽石云云。其後，黃景睿、張健男又於同年11月底，與潘素紅相約碰面。再由張健男向潘素紅佯稱：「有意購入鑽石轉售，10天內即可完成買賣賺入差價」云云，更當場播放張健男算錢影片，訛稱係投資鑽石收入。黃景睿則於返家後，向潘素紅訛稱其與張健男係多年認識之好友，保證此投資絕對穩當云云，致潘素紅陷於錯誤，而決定投資。潘素紅遂於102年12月3日，自其所有臺南永康農會帳戶提領現金新臺幣（下同）50萬元，連同其現有及向他人借用之現金50萬元，共計100萬元，交予黃景睿。黃景睿及張健男取得前開款項後，竟仍不肯罷休，再承前開意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同年12月6日，推由黃景睿向潘素紅佯稱：「因綽號『進董』者亦有意購入鑽石，尚需增資40萬元」云云，致潘素紅陷於錯誤，於同年12月19日，自其所有玉山銀行三民分行帳戶提領40萬元，交予黃景睿。其後黃景睿及張健男為取信潘素紅，乃由張健男於不詳時間，前往高雄市○○○路與十全二路口附近跳蚤市場，購得20顆蘇聯鑽（下稱上開假鑽）後，於10
3年1月19日18時許，持往高雄市○○區○○○路「上元檳榔攤」對面萊爾富超商門口交予黃景睿，黃景睿隨後將上開假鑽交予潘素紅觀看。嗣103年2月下旬某日，黃景睿佯裝陪同潘素紅將上開假鑽送至銀樓鑑定，潘素紅始知並非真鑽石，旋透過黃景睿聯絡張健男無著，潘素紅始知遭騙。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵辦後起訴，暨臺灣高等法院高雄分院函請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。
理由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
二、上開事實，業據被告黃景睿於本院審理中坦承不諱，並經證人張健男、潘素紅、 邱連順 於警詢、偵查及另案審理中證述明確（張健男部分：影警卷第1-4頁、影偵卷第9-10頁、影原審卷三第28、47-49頁；潘素紅部分：影偵卷第23-27頁、影原審二卷第58-98、122-132頁、原審卷二第43-48頁；邱連順部分：影警卷第7-8頁、影偵卷第7-10頁、影原審二卷第84-93、152-154頁），復有潘素紅永康市農會、玉山銀行三民分行存摺影本暨交易明細影本各1份及扣案上開假鑽20顆在卷可查（影警卷第12-14頁、原審二卷第24-25頁）。且另案業因張健男所犯共同詐欺犯行判處張健男有期徒刑10月確定，此有臺灣高雄地方法院104年度易字第45號刑事判決書、本院104年度上易字第519號判決書各1份附卷為佐（偵一卷第2-6頁、第19-22頁背面）。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告實施本件犯行後，刑法第339條第1項業經立法院修正，並由總統於103年6月18日以華總一義字第00000000000公布施行，於同年月20日生效。修正前該條項規定原為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」；修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，就上開修正前後法律效果相較，法定罰金刑上限由1千銀元（即新臺幣3萬元）提高為新臺幣（下同）50萬元，是修正後規定並未較有利，經比較結果應依刑法第2條第1項前段規定適用行為時即修正前刑法第339條第
1項規定。㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。
被告就上開犯行，與張健男間，有犯意聯絡，及行為分擔，為共同正犯。被告與張健男係以單一買賣鑽石賺取差價名目之施用詐術行為，致潘素紅陷於錯誤，而先後交付100萬元及40萬元款項，縱令潘素紅第2次交付現金40萬元，係經被告另行表示須增資而為，仍為前開施用詐術內容所涵蓋，而應論以接續犯一罪。
㈢檢察官聲請併案審理部分：與起訴書所載犯罪事實相同，本院自得予以審理，附此敘明。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟被告於本院審理中與告訴人和解，並賠償部分詐騙金額10萬元予告訴人，原審未及審酌，自有未洽。被告上訴意旨執此指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告雖於案發時並無工作及收入、經濟狀況甚差之生活狀況，然其正值壯年時期，身體狀態良好，非無工作能力之人，且有五專畢業之智識程度，竟不思以正常工作方式獲取資金，反巧用與潘素紅間為男女朋友而具有之相當信賴關係，而與張健男合謀詐取潘素紅之財產，是其犯罪動機及目的實甚不當。再審酌本件緣起為被告意在取得投資款，並以鼓吹投資、從旁遊說之方式，張健男則配合並購買假鑽偽充真品以取信潘素紅，是若無被告，張健男應無可能單獨完成本件犯行，是其犯罪手段及參與程度較重於張健男，又被告所為造成潘素紅長時累積之財產頃夕無存，且其金額甚鉅，其犯罪所生損害實甚嚴重。惟念其犯後終能坦承犯行，已與告訴人潘素紅和解並賠償部分損害，告訴人並於本院準備程序中表示：被告還有子女要扶養，請庭上給被告一個機會，被告已與我達成和解，並已還我10萬元，之後每月會再還我2、3萬元，我願意原諒被告等語，並有和解書在卷可憑，足認被告已知錯悔悟，並積極填補其犯行所造成之損害，爰量處如主文第二項所示之刑，以資警惕。
五、被告另於上訴理由中請求宣告緩刑，然被告前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以104年度交簡字第7115號判處有期徒刑2月確定，於105年6月6日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足徵。被告5年內既曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即不符合刑法第74條規定之緩刑要件，自不得為緩刑之諭知，併此敘明。
六、沒收部分㈠被告實施本件行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月
30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第
2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定，合先敘明。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。本件扣案之上開假鑽20顆，係張健男購買並交予被告作為取信潘素紅，用以順利遂行其詐欺犯行所用之物，既已認定如前，自應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
㈢次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；且其沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項亦分別定有明文。
本件被告及張健男自潘素紅處詐得之款項140萬元，經被告於本院審理中自承：詐騙的140萬元全數都是我拿走的，我目前僅清償潘素紅10萬元等語，並經告訴人於本院陳述明確。揆諸前開規定，本件未扣案之犯罪所得140萬元，除其中10萬元已返還告訴人，可認為「已實際合法發還被害人」，依刑法第38條之1第5項規定毋庸宣告沒收或追徵外，其餘
130萬元仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被告罪名項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收時追徵之（本件犯罪所得既為新臺幣，即無不宜執行沒收之情形，且因所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前刑法第339條第1項、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國106年12月14日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官謝宏宗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國106年12月14日
書記官洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。