裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第719號刑事判決
裁判日期：民國96年10月02日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第719號上訴人即被告乙○○上訴人即被告丙○○上列二人共同選任辯護人 郭美絹 律師上訴人即被告 曾致 堅男26歲
身分證統一住新竹市○居新竹市○選任辯護人 蔡本勇 律師上列上訴人因妨害兵役案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3185號中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第2049號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、乙○○、 曾致堅 部分均撤銷。
丙○○共同意圖避免常備兵之徵集，而以藥物方法變更體位，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑參年。
乙○○共同意圖避免常備兵之徵集，而以藥物方法變更體位，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日；又共同意圖避免常備兵之徵集，而以藥物方法變更體位，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日。應執行有期徒刑捌月。
曾致堅共同意圖避免常備兵之徵集，而以藥物方法變更體位，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑參年。
事實
一、丙○○前於民國（下同）89年間因違反電子遊戲場業管理條例案件，經台灣台中地方法院判處拘役20日確定（未構成累犯）；乙○○前於91年間因違反著作權法等案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑1年6月、5月、3月，應執行有期徒刑2年，緩刑5年確定（現緩刑中，未構成累犯）。丙○○與乙○○係東海大學化工系同學，二人均係常備兵乙等體位，因欲避免常備兵徵集，經於89年11月間上網認識綽號「 阿寶 」之成年男子（真實姓名年籍不詳），而得知「阿寶」能提供藥物之非法方法變更兵役體位：
（一）丙○○為避免常備兵之徵集，與「阿寶」基於意圖避免使丙○○受常備兵徵集之犯意聯絡，雙方約定丙○○須分期支付新臺幣（下同）60萬之代價：
⑴阿寶於90年6月18日起至90年8月間止，在臺北 馬偕 醫院，
多次提供不明藥物予丙○○加入尿液中，再交予醫院檢驗，以影響尿液檢驗結果，丙○○則每次交付2萬元，先後交付5次，合計10萬元予阿寶；阿寶再於90年8月6日丙○○至馬偕醫院做腎臟切片檢驗前，再提供不詳藥物予丙○○，丙○○則交付25萬元予阿寶，俟丙○○亦依阿寶之指示使用該藥物而影響90年8月6日之檢驗結果，導致不知情之馬偕醫院醫師於90年8月15日依丙○○「90年6月28日24小時尿蛋白伍拾壹點柒公克；90年8月6日尿液檢查尿蛋白汁」之病狀，誤認其罹有「微子變化疾病併重度尿蛋白」而開列兵役專用之診斷證明書。
⑵俟丙○○向臺中縣政府役政單位申請兵役變更體位之複檢
，阿寶再於90年10月18日丙○○至臺中榮民總醫院進行複檢前，再提供不詳藥物予丙○○，丙○○再交付25萬元予阿寶，俟丙○○依阿寶之指示使用藥物後，再於90年10月
18日至臺中榮民總醫院進行檢驗，而影響檢驗結果，使不知情之醫師於90年10月24日因誤認丙○○有「單次小便蛋白300mg，24小時蛋白尿51.43克，腎臟穿刺結果符合微子型腎病變」之病狀，而開立「罹有蛋白尿，疑微小型腎病變」之兵役用診斷證明書，經送至臺中縣政府役政單位，再經臺中縣政府徵兵檢查委員會判定丙○○免役。
（二）乙○○見丙○○以上揭藥物方法變更體位得逞，與阿寶基於意圖避免受常備兵徵集之犯意聯絡，雙方約定乙○○須分期支付60萬之代價，由阿寶負責提供藥物以變更檢驗結果：
⑴阿寶於90年11月7日起至91年2月間止，在臺北馬偕醫院，
多次提供不明藥物予乙○○加入尿液中，再交予醫院檢驗，而影響尿液檢驗結果，乙○○則每次交付5萬元，先後交付5次，合計25萬元予阿寶。阿寶再於91年2月26日乙○○至馬偕紀念醫院為腎臟切片檢查前，再提供不詳藥物供乙○○服用，以影響檢驗結果，乙○○則交付15萬元予阿寶，乙○○依指示服用再進行檢驗，果然影響該次腎臟切片檢驗報告之數值，致不知情之醫師於91年4月1日依檢驗報告，誤認乙○○有蛋白尿之病狀，且罹有「腎病症候群（細微變化症）」之兵役專用診斷證明書。
⑵經乙○○再向嘉義縣政府役政單位申請兵役變更體位複驗
，阿寶再於91年4月26日提供不詳藥物予乙○○，乙○○則交付20萬元予阿寶，俟乙○○依阿寶之指示服用藥物後，於同日至成功大學附設醫院進行兵役複驗，而影響尿液檢驗數值，致不知情之成功大學附設醫院醫師於91年5月5日，依檢驗報告認乙○○單次尿蛋白值與肌酸酐比值為26.4，及參酌馬偕醫院腎臟切片為微小腎病變併發腎病症候群，而於同日開列乙○○罹有重度尿蛋白之兵役用診斷證明書，經送至嘉義縣政府役政單位，再經役男體位審查委員會於91年6月7日同意判定乙○○為免役體位。
（三）乙○○經歷阿寶提供藥物而變更體位後，遂自立門戶，以該方式牟取不法利益，其先於93年間委請友人 黃俊程 （業經原審判處罪刑確定）幫忙介紹，有意願支付70萬元之高額代價而換取以藥物之非法方法變更檢驗結果以變更體位之役齡男子，適曾致堅為避免常備兵之徵集，於94年6月間向友人 傅小玲 （另案）詢問是否能介紹熟悉兵役免役方法之人，經傅小玲再詢問友人黃俊程，黃俊程遂基於幫助曾致堅以藥物方法變更體位以避免兵役徵集之故意，於同年6月間在臺中市○○路之水舞饌餐廳，介紹乙○○與曾致堅認識，曾致堅與乙○○見面後，即同意分期支付總計新臺幣（下同）100萬元予乙○○，由乙○○安排以藥物方法變更體位，二人遂基於意圖避免曾致堅受常備兵徵集之犯意聯絡：
⑴先由乙○○於94年7月5日至9月間，在彰化基督教醫院，
多次提供不明藥物予曾致堅加入尿液中，再交予醫院檢驗，而影響尿液檢驗結果，曾致堅則依約陸續交付25萬元（原審誤載為35萬元）予乙○○；再由乙○○於94年9月、10月間某日，在彰化基督教醫院附近，提供不明紅色藥丸數顆予曾致堅，供其於彰化基督教醫院為腎臟切片檢查前，每6小時服用2顆，曾致堅則依約交付35萬元（原審誤載為25萬元）予乙○○，俟曾致堅服用部分藥丸後，再於24小時後至上開醫院進行腎臟切片檢查，導致影響切片檢驗結果，使不知情之醫師誤認曾致堅有嚴重尿蛋白，而於94年10月18日開立曾致堅具「嚴重尿蛋白」病狀，具「腎絲球腎炎」疾病之兵役用診斷證明書。
⑵曾致堅再於同年10月24日間以上開診斷證明書向戶籍地之
新竹市北區區公所役政單位申請改判體位，經該役政單位要求曾致堅須再至醫院複驗，乙○○再於94年11月23日上午7時許，在臺中市○○○路○○○號15樓之1曾致堅居處，提供不明藥物，加入曾致堅尿液內，再以針筒將該加入不明藥物之曾致堅尿液，經導尿管連接尿道，而注入曾致堅體內，曾致堅則依約交付40萬元予乙○○，隨即於同日上午10時許至臺中榮民總醫院進行兵役體檢之複驗，使檢查結果呈現數值異常，使不知情之 吳明儒 醫師於同年11月28日依檢查報告誤認曾致堅之單次尿液蛋白值、紅血球值異常，而開立曾致堅具「Ａ型免疫球蛋白腎炎」疾病之兵役用診斷證明書，經將該診斷證明書送至新竹市北區區公所，再經役政單位判定曾致堅體位不明，待下一年度之兵役複檢。
嗣經調查人員依線報先自94年8月起監聽乙○○、曾致堅之通聯內容，再於95年1月18日搜索乙○○嘉義市○○○路○○巷○○號住處，查獲曾致堅之診斷證明書、彰化基督教醫院開予曾致堅之未拆封藥包1份、曾致堅之身分證、健保卡影本及藥物對檢測結果影響表1份等物，而查獲上情。
二、案經法務部調查局航業海員調查處臺中站報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：選任辯護人郭美絹律師於原審指稱：對被告丙○○在從調查站移送檢察官偵訊時，辦理交保之自白，依據被告丙○○所述，其當時並沒有那樣說，所以此部分證據能力爭執。至於其他被告黃俊程、曾致堅的調查及偵訊之自白也認為沒有證據能力，因為該部分訊問尚未經過交互詰問等語（原審卷第
40、41頁）。茲說明如下：⑴被告丙○○偵訊自白有證據能力：
查被告丙○○由調查站移送檢察官之偵訊筆錄，業據原審勘驗後，有逐字譯文在卷可佐（原審卷第91至93頁），經比照偵訊筆錄之記載，該偵訊筆錄雖非逐字記載，惟並無錯誤，是被告丙○○所述未為該等陳述云云，顯非可採，此部分自有證據能力。
⑵共同被告黃俊程於調查站及偵訊自白，對被告乙○○而言，無證據能力：
按大法官會議解釋第582號解釋意旨稱：「憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。最高法院三十一年上字第二四二三號及四十六年臺上字第四一九號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國二十四年一月一日修正公布之刑事訴訟法第二百七十三條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用。」是依上揭大法官會議解釋意旨，就共同被告曾致堅、黃俊程於調查站及偵訊中所為之陳述，既經被告乙○○之選任辯護人郭美絹律師提出爭執，應認對被告乙○○無證據能力。
二、訊據被告丙○○、曾致堅對於上開犯罪事實均認罪自白；被告乙○○則辯稱：我是有給阿寶錢，我是11月左右，在臺北馬偕醫院附近，我給阿寶10萬元，‥‥我當時想說我身體有疾病，我是想說給他10萬元，我想問他說，是否能有什麼方式讓我可以做身體的檢查，然後因為身體的檢查，可以讓我免服兵役。我是請他提供諮詢。（法官問：為何要給阿寶10萬元？）因為阿寶在我90年第1次去馬偕醫院作腎功能檢查的那一天，給我1個藥品，他叫我在檢查尿液的時候，加入尿液之中。他跟我說，這樣可以讓我檢查的結果，可以出現比較少的誤差。‥‥隔1個禮拜，我去馬偕醫院，要驗尿的時候，阿寶又給我1個藥水，‥‥第二次的檢查結果，還是有問題，醫生就叫我去蒐集24小時的尿液作檢查，‥‥後來我去複診就都沒有加入藥物了，‥，也沒有用任何外力的方式去改變。或加入藥物放進尿液裡面云云（原審卷第31至33頁），且辯稱：我是在93年間跟黃俊程說，如果有人因為身體不舒服，不知道他身體是什麼病，想要變更體位的話，我可以做這方面的協助。‥‥（指所收對價）就是看對方願意提出來的價碼，大概70萬元上下。‥‥就是包括提供藥物還有檢查的諮詢云云（原審卷第33、34頁），且辯稱：有提供藥物給曾致堅，要他服用，那是阿寶提供給我的。我也有幫曾致堅在尿道裡面打入藥物，但那是因為曾致堅說他解尿會痛，我問他是否去大陸的時候有去尋花問柳，因為複檢很重要，我不知道曾致堅的狀況怎麼樣，後來曾致堅決定不要去泌尿科。我幫他問阿寶，阿寶說，可以拿東西打進曾致堅的尿道，可以讓他比較不會痛云云（原審卷第122頁），於本院亦為上開相同之辯解。惟查：
（一）被告丙○○上揭時地意圖避免常備兵徵集而以藥物變更自己體位之犯行部分：
⑴除據被告丙○○於本院認罪自白外（本院卷第86頁背面、
第91頁），又有臺中縣政府93年6月17日函、馬偕紀念醫院90年8月15日診斷證明書（兵役專用）及馬偕醫院病理檢查報告書、臺中榮民總醫院90年10月24日兵役用診斷證明書（偵2049號卷第二宗，下稱偵二卷，第223至229頁）及含活體組織切片檢查報告之病歷（偵2049號卷，下稱偵卷，第3至7頁）在卷可佐，被告丙○○倘非以藥物影響檢查結果，何須將不明藥物加入要送檢驗之尿液中？足認被告丙○○確有以藥物影響檢驗結果以變更為免役體位，被告丙○○確具避免常備兵徵集之意圖亦明，被告 管鈞豪 上開自白核與事實相符，事證明確，被告管鈞豪上開犯行洵堪認定。
⑵至證人即被告丙○○之國小同學 邱永全 於原審結證稱：（
指90年）過年的時候有去他家（指丙○○），他說身體不好，有去看醫生，好像是腎臟方面的毛病。（辯護人問：90年間的時候，是否有陪同丙○○去過醫院？）有，暑假的時候，有陪他去臺北。‥‥他說他身體不舒服，要我帶他去臺北馬偕就醫等語（原審卷第114頁）。惟查，被告丙○○自89年1月1日起至91年12月31日止，僅於90年7月
22日至25日至臺北馬偕醫院時有使用健保一次，自92年1月1日至94年12月21日止，有使用健保7次之記錄，惟係至牙醫診所、小兒科診所、皮膚科診所看診，均無其他以健保看診腎臟疾病之記錄，有丙○○之中央健康保險局保險對象門診就醫記錄明細表（附於調查卷）在卷可佐；倘被告丙○○於90年10月獲得免役體位之前時，確有腎臟疾病，自應除90年6月間在臺北馬偕醫院檢查起，至臺中榮民總醫院為兵役複檢止外，亦有至其居住之中部地區之醫療院所就診之記錄，其竟未能提出此部分之醫療紀錄，甚且，除開具兵役用診斷證明書之臺北馬偕醫院外，竟均無其他使用健保就診腎臟病之健保紀錄，且取得兵役用診斷證明書後，亦毋須再就腎臟病前往任何醫療院所診治或檢驗？是本件自不能以未具醫療專業知識之證人邱永全，曾於聊天中聽被告丙○○提及自己身體不好之數語閒談，及於90年6月至8月間曾陪同被告丙○○至臺北馬偕醫院就診，為被告丙○○確罹有腎臟疾病達免役體位程度，且本件免役體位之檢驗過程並未以藥物方式刻意做假而改變檢驗結果之認定。
⑶另被告丙○○於原審曾聲請傳訊證人即其僱主 劉勤彥 ，以
證明被告丙○○於當時受僱期間，身體不好經常請假之事，及證明被告丙○○當時有告知劉勤彥腎臟不好云云，惟被告丙○○倘當時確有腎臟疾病，甚且已影響到日常工作，而須請假，何以未至工作居住地點之臺中縣市之醫療院所就診？且證人劉勤彥亦非專業醫師，亦無從判定被告丙○○當時自述請假原因之真偽，證人劉勤彥縱到庭陳述上情，所述亦不足為任何有利被告丙○○之認定，是證人劉勤彥部分核無傳訊必要，併此敘明。
⑷至選任辯護人郭美絹律師於原審辯稱：被告丙○○身高只
有156公分，服補充兵役即可，所以沒有必要花30、40萬元去變更體位云云（原審卷第95頁），並提被告丙○○於
95年11月間至澄清醫院、臺中市南屯區衛生所檢驗，上載身高為155公分左右之體格檢查表為證（原審卷第97、
98頁）；惟查，被告丙○○於84年7月14日徵兵檢查係屬常備兵乙等體位，業據臺中縣政府函文可佐（附於調查站卷），實則被告丙○○於兵籍表上載徵兵檢查之身高為15
8.2公分，被告丙○○對自己之身高係符常備兵乙等體位自難推諉不知，再89年6月26日國防部鐸錮字第8900008723號、內政部臺（89）內役字第8969469號令會銜修正公布之「體位區分標準」所附之「體位區分標準表」之備考欄亦載明：「身高、體重二項均以『役男徵兵檢查時』之實際測定值為認定標準，於入營前、服役期間均不受理役男申請複檢。但合於下列情形者，得辦理驗退或退訓：一、常備兵役役男應徵入營三十日內。二、補充兵役或替代役役男入營接受軍事基礎訓練三十日內。三、大專預官應通知入營受訓期間。」（附於調查站卷），是被告丙○○於徵兵檢查時，其身高既符常備兵乙等體位，於90年6月間既尚未應徵入營而無從辦理身高之驗退或退訓，自仍係常備兵乙等體位，而非補充兵或替代役體位，須服常備兵役亦明，自不能以95年間非兵役檢驗單位之醫療院所所測量之身高，為其90年6月間不具避免常備兵徵集意圖之認定，是辯護人此部分所辯，亦非可採。
（二）被告曾致堅上揭時地意圖避免常備兵徵集而以藥物變更自己體位之犯行部分：
除據被告曾致堅於本院認罪自白外，並有彰化基督教醫院出具之曾致堅病歷（偵2049號卷二第272至277頁）、兵役用診斷證明書（偵2049號第13頁）、臺中榮民總醫院之曾致堅病歷（偵2049號第8至12頁）、兵役用診斷證明書（偵2049號卷二第242頁），及乙○○與曾致堅於94年8月至
12月間之相關通聯監聽譯文、曾致堅之中央健康保險局保險對象門診就醫記錄明細表（附於調查卷）在卷可佐，再參以被告確有陸續支付100萬元予乙○○，而取得乙○○交付之藥物，且於醫院檢驗尿液前，或將不明藥物加入尿液中一併送驗，或於醫院為腎臟切片前服食不明藥物，或於醫院檢驗前，以針筒將加入不明藥物之自己尿液，注射至連接尿道之輸尿管以注入體內，亦據被告 陳明 在卷，倘被告確有腎臟方面之疾病，何須於醫院檢驗前，在尿液加入不明藥物或服食藥物而變更檢驗結果？且何以未告知各該檢驗醫師檢驗前有服用不明藥物？又倘被告確有腎臟方面之疾病，且病情非輕，足使兵役體位達免役程度，何以除進行兵役檢驗外，未就該腎臟疾病至醫院就診、服藥？且100萬元並非少數，何以未用於向臺灣各大教學醫院求醫診治，反交付予非有醫師資格之乙○○，而服用乙○○交付之不明藥物？甚且，被告曾致堅至彰化基督教醫院檢驗後，醫師因曾致堅之檢驗報告出現之病況而開列藥物，曾致堅竟未加服用，反整包交予同案被告乙○○，而為調查人員於乙○○處查獲，顯見被告曾致堅對自己腎臟情況無服用彰化基督教醫院之醫師開列藥物之必要，知之甚詳，足認被告曾致堅自白與事實相符，事證明確，被告曾致堅上開犯行亦堪予認定。
（三）被告乙○○上開時地意圖避免常備兵徵集而以藥物變更檢驗結果而變更體位之犯行部分：
⑴業據被告乙○○於原審對有在馬偕醫院作腎功能檢查時，
二度在尿液中加入阿寶提供之不詳藥物自承在卷（原審卷第31、32頁）；且其於調查站時亦陳明：（問：你本人有無服兵役？）沒有，醫生診斷為腎臟炎。（問：你真的有腎臟炎嗎？）應該沒有。（問：為何你沒有腎臟炎，醫生檢驗報告卻有？）大約於89年10月間，經由大學同學丙○○得知網路上有可以免役的方法，丙○○約我在臺北某處（地點我忘記了）和一個綽號「阿寶」的男子見面，詢問免服兵役的方式，他詳細介紹免服兵役的各項條款後，表示願意幫忙透過醫院診療的方式達到免服兵役的方式，代價是新臺幣60萬元，當時丙○○即將身分證及健保卡交給「阿寶」辦理，經過數個月丙○○如願取得免役證明，我才下定決心試試看。‥‥（問：你委託「阿寶」辦理免役證明的詳細過程？）大約90年11月間，「阿寶」陪同我去臺北馬偕醫院作第1次尿液檢驗時，有交給我1瓶黃色液體要我加到自己的尿液送去檢驗，當天檢驗報告出來後，報告顯示尿蛋白指數偏高，明顯異常，其後進行4次追蹤檢查，連同第1次，每次都在馬偕醫院外交付現金5萬元給「阿寶」，91年2月間醫生安排我作腎臟穿刺切片檢查，檢查當天「阿寶」有到場向我收取15萬現金，91年4月1日臺北馬偕醫院開立兵役專用診斷證明書，病名為腎病症候群，主治醫師為 葉瑞圻 。91年4月26日我到成功大學附設醫院進行複檢，「阿寶」有到場向我收取尾款20萬，檢查結果有重度尿蛋白，91年6月7日經役男體位審查委員會判定免疫體位等語（他卷第62、63頁），此外，復有嘉義縣政府93年9月17日函、成功大學醫學院附設醫院91年5月3日兵役用診斷證明書（偵二卷第230、231頁）、病歷（偵二卷第278至285頁）、馬偕紀念醫院診斷證明書（兵役專用）、病理檢查報告書、病歷（偵二卷第232至235頁）、嘉義縣番路鄉役男複檢處理判定體位結果通知書在卷，被告乙○○既自承見管鈞豪透過「阿寶」取得免役證明而決心一試，又支付高額金錢向不詳姓名之阿寶購買不詳藥物以加入尿液中等方法，顯係為影響尿液檢驗結果，其以藥物方法變更體位，具避免常備兵徵集之意圖亦明。
⑵被告乙○○雖於原審辯稱：有給阿寶10萬元云云，與其調
查站所述不符，再參以被告乙○○於原審再辯稱：我當時想說我身體有病，給阿寶10萬元，是否能有什麼方式做身體的檢查而免服兵役。是請阿寶提供諮詢。且檢查的那一天，阿寶給我1個藥品，叫我在檢查尿液的時候，加入尿液之中，他跟我說，這樣可以讓我檢查的結果，可以出現比較少的誤差云云（原審卷第31頁），又於本院辯稱：阿寶給藥加在尿液內，是要讓檢查結果更正確云云，惟查，倘被告乙○○於90年間確實感到腎臟方面嚴重不適，可能可達免役程度，其循一般兵役體檢進行檢查即可，何須支付10萬元以上之金錢予真實姓名年籍不詳之阿寶？且查，被告乙○○係東海大學化工系畢業，則其教育程度甚高，倘其當時確認自己罹有腎臟疾病，何以並未至其他大型教學醫院求診，而係以支付10萬元以上之金錢，向阿寶購買不詳之藥品，且依阿寶指示加入尿液檢查，除影響尿液檢查結果外，實無從治療被告所罹疾病，顯與常情相悖；又查，被告乙○○當時係居住於中部地區，其既專程至臺北馬偕醫院就診，又何以認臺北馬偕醫院之尿液檢驗須加入阿寶提供之不詳藥物後始會更準確？且倘僅避免使尿液產生較少誤差，被告乙○○何以未直接向檢驗之醫療單位表明請其提供誤差少之檢驗方法，而係向不詳姓名之阿寶交付之不詳藥物加入尿液，復未將有在尿液中加入不詳藥物之事告知檢驗之醫療單位？又倘阿寶係有醫療背景之專業醫師，被告乙○○何不直接向阿寶所屬之醫療單位就診？是被告乙○○及其辯護人上開所辯，實難採信。被告乙○○又辯稱：他（指阿寶）有跟我說，如果後續醫院檢查出來有問題的話，如果狀況不理想，他還願意提供我一些藥品，可以讓我身體好一些，所以10萬元不是只有那個藥水的錢而已。‥‥第二次的檢查結果，還是有問題，醫生就叫我去蒐集24小時的尿液作檢查，‥‥這24小時的尿液中，我就沒有加入阿寶給我的藥物。之後，每個禮拜，或是每個月，我就都有去馬偕醫院複診。我的病是腎病症候群。後來我去複診就都沒有加入藥物了，阿寶也沒有給我任何東西了云云（原審卷第32、33頁），而否認除前二次尿液檢驗外，有再於檢驗物品內加入阿寶提供之藥物，惟查，倘其未再於檢驗時以藥物影響檢驗結果，則其何以於調查站自承有「於91年2月腎臟穿刺切片檢查當天，阿寶向其收取15萬元現金；91年4月26日至成功大學附設醫院複檢，阿寶有到場向其收取尾款20萬元」之事，則阿寶既未提供任何藥物，被告乙○○何須於至醫院檢驗時，要支付上開大額金錢予阿寶？且查，倘其於91年間確罹有腎臟疾病，何以被告乙○○於92年以前，並無至雲嘉南五縣市以健保就診紀錄，於92年以後，亦無以健保至全國全民健康保險特約醫事服務機構就醫之紀錄，亦有中央健康保險局南區分局94年12月27日健保南政字第940039114號函文可佐（附於調查卷），而未有使用健保診治、檢驗其腎臟病之紀錄？又被告乙○○上開坦承見「丙○○透過阿寶如願取得免役證明，我才下定決心試試看」等情，可見被告乙○○與管鈞豪均係透過「阿寶」之同一管道，管鈞豪既係先由「阿寶」提供藥物加入尿液中以供檢驗，再於馬偕醫院做腎臟切片檢驗前提供藥物，又於至臺中榮民總醫院進行複檢前，再提供藥物，丙○○並分別於尿液檢驗、切片檢驗、複檢時，分別交付「阿寶」10萬元、25萬元、25萬元，共計60萬元，而被告乙○○亦於上開調查站自承分別於尿液檢驗、切片檢驗、複檢時，分別交付「阿寶」25萬元、15萬元、20萬元，共計60萬元，足認被告乙○○除自承於上開尿液檢查時使用「阿寶」交付之藥物外，其分別於切片檢驗、複檢時，亦分別接受及使用「阿寶」交付之藥物，始須再分別交付「阿寶」15萬元、20萬元，共計交付60萬元，被告乙○○及其辯護人辯稱：切片檢驗、複檢時「阿寶」均未交付藥物云云，不可採信。
⑶至證人即被告乙○○大學同學 黃育國 於原審結證稱：他（
指乙○○）會身體不舒服，身體不是很好。（辯護人問：是否知道他身體不好是指哪方面？）沒有怎麼說，就是知道他有看醫生。‥‥說他去看過的醫院，藥效不是很好，說有其他人介紹，說有些草藥什麼之類的等語（原審卷第
112、113頁），依證人黃育國上開所述，顯係轉述聽聞被告乙○○所述，且證人黃育國並非專業醫師，復不知情被告乙○○身體何處感到不適，倘被告乙○○於90年間至91年申請免役體位前，確有腎臟疾病，自應除臺北馬偕醫院及成大醫院為兵役檢驗外，亦有至其居住地區之醫療院所就診之記錄，其未能提出此部分之醫療紀錄，尚自不能以未具醫療專業知識之證人黃育國上開證述為有利被告乙○○之任何認定。
⑷綜上，被告乙○○既係為取得免役證明而決心一試，支付
高達60萬元之金額，透過「阿寶」於各次檢驗前使用藥物，並於徵兵體檢前後至94年12月以前，均無因腎臟疾病之就醫紀錄，足認其上開徵兵體檢之檢驗結果，確係因使用「阿寶」提供之藥物所致，事證已明，被告乙○○此部分犯行亦堪認定。
⑸至辯護人請求函查究竟係添加何物以變更體位？本院認此
部分調查無從變更上開認定，核無必要；辯護人又提出被告乙○○於96年1月16、23日、同年2月23日，在天主教聖馬爾定醫院之處方簽，請求鑑定被告乙○○是否確有腎臟疾病云云，經查，上開處方簽固記載病名為「慢性腎衰竭」，但被告乙○○上開犯行係90年11月起至91年4月間所為，距其96年1月16日之上開就診時間，已約5年之久，被告乙○○約5年來均無因腎臟疾病之就醫紀錄，縱其於96年1月16日起遭診斷出腎臟疾病，本院亦無從認與其約5年前之上開徵兵體檢有何關聯，無從作為有利被告乙○○之認定，此部分調查亦無必要；又辯護人請求將91年2月26日於馬偕紀念醫院腎臟切片保留之檢體，再送是否於91年間罹患腎臟疾病之鑑定云云，但該檢體早經馬偕醫院檢驗為罹有「腎病症候群（細微變化症）」，所以才出具上開診斷證明書，自無必要再為重複之鑑定，均附此敘明。
（四）被告乙○○與同案被告曾致堅上揭時地意圖避免常備兵徵集而以藥物變更曾致堅體位之犯行部分：
⑴訊據被告乙○○坦承確有在曾致堅上開尿液檢查、切片檢
查、複檢時，分別提供藥物給曾致堅等情，於原審並供稱：曾致堅說如果可以找到身體上有疾病，可以讓他變更體位的話，他願意提出100萬元，我說我可以問問看，後來我就去問阿寶，阿寶就說那叫他去醫院檢查看看，他就說要曾致堅去彰基檢查，我也有陪同一起去，我就拿我向阿寶買的藥水，給曾致堅加入尿液之中.....當時已經說好就是100萬元，我後來陸陸續續已經收到100萬元了等語（原審卷第35頁），又供稱：我也有提供壹包藥包給曾致堅，要他服用，那是阿寶提供給我的。我也有幫曾致堅在尿道裡面打入藥物等語（原審卷第122頁），再參以被告乙○○於調查站亦供稱：大約在94年5、6月間，我把曾致堅的身分證、健保卡影本傳給「阿寶」，經「阿寶」同意後約定時間在彰基作體檢，第一次體檢時我和「阿寶」都有到場，曾致堅拿給我10萬，我拿5萬給「阿寶」時，阿寶有拿小瓶液態藥劑交給我轉交給曾致堅在採尿時使用，其後又進行4次尿液及抽血檢驗，每次「阿寶」都有到場並交付小瓶液態藥劑，後面4次曾致堅又交付我35萬，每次我都有交付5萬給「阿寶」。曾致堅在彰基作切片檢查時，「阿寶」在前一天有宅配10顆紅色小藥丸，並告知我必須曾致堅切片檢查前每6小時服用2顆，大約服用4次，當天曾致堅有交付給我25萬現金。曾致堅複檢是在臺中榮總進行，他當天進行複檢前帶來小瓶液態藥物、輸尿管、針筒與針頭在臺中港交流道交給我，教我先取出曾致堅尿液混合小瓶液態藥，再以輸尿管接到曾致堅尿道，以針筒方式將含藥劑的尿液輸入曾致堅體內，我照他教的方法在曾致堅的住處實施，再到臺中榮總作複檢，當天曾致堅付清尾款30萬，過幾天後，「阿寶」有南下臺中在中港交流道向我收取35萬元。曾致堅總共付出100萬等語（他卷第62頁反面、63頁），雖於調查站一再提及「阿寶」有在場乙節，與原審所述不符，惟亦就自己確有於曾致堅至彰化基督教醫院為尿液檢查、腎臟切片檢查及至臺中榮民總醫院為兵役複檢前，提供藥物予曾致堅，且曾有取出曾致堅尿液後，混合不明藥物，再輸回曾致堅體內等情均前後相符。
⑵又曾致堅確有陸續支付100萬元予乙○○，而取得乙○○
交付之藥物，且於醫院檢驗尿液前，或將不明藥物加入尿液中一併送驗，或於醫院為腎臟切片前服食不明藥物，或於醫院檢驗前，由被告乙○○以針筒將加入不明藥物之自己尿液，注射至連接尿道之輸尿管以注入體內，亦據證人即同案被告曾致堅於本院審理時結證明確（見本院卷第87、88頁），倘曾致堅確有腎臟方面之疾病，何須於醫院檢驗前，在尿液加入不明藥物或服食藥物而變更檢驗結果？且何以未告知各該檢驗醫師檢驗前有服用不明藥物？又倘曾致堅確有腎臟方面之疾病，且病情非輕，足使兵役體位達免役程度，何以除進行兵役檢驗外，未就該腎臟疾病至醫院就診、服藥？且100萬元並非少數，何以未用於向臺灣各大教學醫院求醫診治，反交付予非有醫師資格之乙○○，而服用乙○○交付之不明藥物？甚且，曾致堅至彰化基督教醫院檢驗後，醫師因曾致堅之檢驗報告出現之病況而開列藥物，曾致堅竟未加服用，反整包交予同案被告乙○○，而為調查人員於乙○○處查獲，亦據被告乙○○於調查站及原審所承認（他卷第63頁、原審卷第122頁），顯見被告乙○○及曾致堅二人對曾致堅之腎臟情況無服用彰化基督教醫院之醫師開列藥物之必要，知之甚詳，亦被告乙○○確與被告曾致堅就以藥物之非法方法變更檢驗結果，而達變更體位，以避免曾致堅受常備兵徵集之事，有犯意聯絡及行為分擔甚明。
⑶此外、並有彰化基督教醫院出具之曾致堅病歷（偵二卷第
272至277頁）及兵役用診斷證明書（偵卷號第13頁）、臺中榮民總醫院之曾致堅病歷（偵卷第8至12頁）及兵役用診斷證明書（偵二卷第242頁），及乙○○與曾致堅於94年8月至12月間之相關通聯監聽譯文、曾致堅之中央健康保險局保險對象門診就醫記錄明細表（附於調查卷）在卷可佐。
⑷被告乙○○雖於原審辯稱：我是在93年間跟黃俊程說，如
果有人因為身體不舒服，不知道他身體是什麼病，想要變更體位的話，我可以做這方面的協助，（指所收對價）就是看對方願意提出來的價碼，大概70萬元上下，就是包括提供藥物還有檢查的諮詢，沒有針對什麼病云云（原審卷第33至35頁）；於本院辯稱：不是收錢讓他不用當兵，而是根據我本身經驗給他幫助云云（見本院卷第93頁）。查被告乙○○並非專業醫師，亦不懂醫療，倘非提供以非法方法變更體位以避免兵役徵集，何以能向想要變更自己體位達免役體位之人，要求收取70萬元之高額對價？甚且毋需針對特定疾病，被告乙○○均能提供協助？且其後，亦能向曾致堅取得100萬元之高價？是被告乙○○所辯已非可採；被告乙○○再辯稱：我也有幫曾致堅在尿道裡面打入藥物，但那是因為曾致堅說他解尿會痛，‥‥我幫他問阿寶，阿寶說，可以拿東西打進曾致堅的尿道，可以讓他比較不會痛云云（原審卷第122頁），惟查，被告乙○○當時係將曾致堅之尿液加入藥物後，再注回曾致堅體內，亦據被告乙○○於調查站陳明在卷，倘被告乙○○係為解決曾致堅解尿疼痛問題，由曾致堅至臺中榮民總醫院複驗時，一併向醫院求診即可，何須不具專業醫療背景之被告乙○○以針筒及導尿管，將不詳藥物連同自己尿液再打入體內，為該等更具疼痛之侵入行為？且倘非為改變檢驗結果，僅欲使曾致堅解尿不會疼痛，又何須將曾致堅尿液連同藥物再注回體內，而增加泌尿感染機會之醫療方法？是被告乙○○此部分所辯，亦非可採。
⑸又上開被告管鈞豪之診斷書所載診斷病名為罹有「微子變
化疾病併重度尿蛋白」、「罹有蛋白尿，疑微小型腎病變」，被告乙○○之診斷書所載診斷病名為罹有「腎病症候群（細微變化症）」、罹有「重度尿蛋白」，被告曾致堅之診斷書所載診斷病名為「嚴重尿蛋白」、「腎絲球腎炎」、「Ａ型免疫球蛋白腎炎」，所載診斷病名雖略有不同，但均係因「嚴重尿蛋白」所致病症，難以其所載診斷病名略有不同，而為有利被告乙○○之認定。
⑹綜上，被告乙○○此部分所辯亦均不可採，事證明確，其
此部分犯行亦堪認定。至其收取曾致堅之金額，經被告與證人曾致堅於本院審理時對質後，均確認為驗尿階段共25萬元，腎臟切片檢查時為35萬元，複檢時為40萬元，共計100萬元（見本院卷第92頁背面、87頁背面），本院爰依該2人之陳述為此部分事實之認定。
三、比較新舊法部分：
（一）被告行為後，刑法業已於95年7月1日修正施行，其中修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
（二）再修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後同條則規定為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」，而將「實施」修正為「實行」，而所謂「實施」，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，範圍較廣；而所謂「實行」，則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，照是新舊法對共同正犯之規定固有修正，惟本件經比較新舊法對被告而言應無有利、不利問題，依修正後刑法第2條第1項規定，應適用行為時即修正前刑法第28條規定。
（三）被告行為後，上開修正後刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」與修正前之刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正後增加得減輕其刑之規定，比較修正前後之規定，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第項後段規定，適用修正後之刑法第31條第1項規定。
（四）修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日；再依裁判時即修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
（五）被告行為後，上開新刑法業已修正刑法第51條，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
（六）被告行為時雖在新刑法實施前，但新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年第8次刑事庭決議參照）。
四、核被告丙○○如事實欄（一）所為，被告乙○○如事實欄（二）（三）所為，均係犯妨害兵役治罪條例第4條第1項第2款之意圖避免常備兵之徵集而以藥物方法變更體位罪；被告曾致堅如事實欄（三）所為，係犯妨害兵役治罪條例第4條第1項第2款之意圖避免常備兵之徵集而以藥物方法變更體位罪。又按妨害兵役治罪條例第14條第1項第3款（按現行法為第13條第1項第3款）所謂便利應受徵集之男子逃避服役，係指對應受徵集之男子，予以機會或助力，使得乘便利用，以逃避服役之情形而言，性質上原屬幫助犯罪之一種，若與應受徵集之男子，以共同犯罪之意思，捏造免役原因，使應受徵集之男子逃避服役，依刑法第31條第1項之規定，即應論以共犯（最高法院69年台上字第4418號判決意旨參照）。
被告丙○○與「阿寶」就事實欄（一）之犯行，被告乙○○與「阿寶」就事實欄（二）之犯行，被告乙○○與曾致堅就事實欄（三）之犯行，以共同犯罪之意思，捏造免役原因，各使應受徵集之男子即管鈞豪、乙○○、曾致堅分別逃避服役，顯各有犯意聯絡及行為分擔而共同實行上開犯行，上開「阿寶」就犯罪事實（一）（二）部分、被告乙○○就上開犯罪事實（三）部分，雖非應受徵集之男子，但依刑法第31條第1項之規定，即應各論以共同正犯。被告乙○○先後二次，意圖避免常備兵之徵集而以藥物方法變更體位犯行，其中事實欄（二）犯行之犯罪時間係自90年11月間起至91年6月止，事實欄（三）之犯罪時間係自94年6、7月間起至同年11月間止，是二犯行相距逾2、3年之久，顯係另行起意，犯意各別，而非基於概括犯意，應予分論併罰；公訴人認係成立連續犯云云，所認顯係有誤，併此敘明。又中華民國96年罪犯減刑條例已於00年0月00日生效施行，被告3人上開犯罪之時間，均在中華民國96年4月24日以前，所犯合於減刑規定，均應依該條例予以減刑。原審對於被告3人論罪科刑，固非無見，但⑴原審引用被告乙○○於調查站之供述認定其就犯罪事實（二）部分，係支付「阿寶」55萬元，但其上開調查站供述係稱：「代價是60萬元」、「第1次尿液檢驗時，有交給我1瓶黃色液體....其後進行4次追蹤檢查，連同第1次，每次都在馬偕醫院外交付現金5萬元給阿寶」、「腎臟穿刺切片檢查，阿寶向我收取15萬」、「複檢阿寶向我收取尾款20萬」等語，其調查站之上開供述，顯係驗尿（共5次）、切片、複檢分別交付25萬元、15萬元、20萬元，共計60萬元，原審此部分認定事實顯未依其所憑之證據，尚有違誤；⑵原審認定犯罪事實（一）（二）部分之共犯「阿寶」、認定犯罪事實（三）部分之共犯乙○○，未引用刑法第31條第1項，而逕依刑法第28條認其為共同正犯，亦有違誤；⑶原審又未及依中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，均有未洽。上訴人即被告管鈞豪、曾致堅以原審量刑過重為由上訴，被告乙○○以否認犯行為由上訴，其上訴雖均無理由，但原審判決既有上開違誤，本院自應將原判決撤銷改判。
爰審酌被告丙○○、乙○○、曾致堅分別支付60萬元、60萬元、100萬元以不明藥物，以使兵役檢驗之數值異常，而變更兵役體位，意圖逃避常備兵之徵集，而破壞兵役制度之公平性，又最後均獲「免役體位」之判定，被告乙○○並食髓知味，另行起意，收取100萬元代價以藥物方法為曾致堅變更體位為「體位不明」，雖其有支付25萬元之介紹費用予黃俊程、傅小玲，惟仍獲75萬元之暴利，暨考量被告三人之犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2、3、4項所示之刑，及各依中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，被告管鈞豪、曾致堅減刑後並各諭知易科罰金之折算標準，被告乙○○部分並定其應執行之刑，以資懲儆。被告管鈞豪、曾致堅前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，各予以宣告緩刑3年，用啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，妨害兵役治罪條例第4條第1項第2款，刑法第2條第1項前段、但書、第11條、修正前第28條、修正後第31條第1項、修正前刑法第51條第5款、修正前第41條第1項前段、第74條第1項第1款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第2項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年10月2日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官余仕明上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林玉惠中華民國96年10月3日