裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上更㈠字第58號民事判決
裁判日期：民國89年07月18日
裁判案由：分割共有物
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度上更㈠字第五十八號Ｋ
上訴人辰○○
丑○○
卯○○
戊○○
己○○兼右二人訴訟代理人辛○○上訴人巳○○
午○○
子○○
壬○○
庚○○
寅○○住台北縣三重市○○路○段○○○號
癸○○被上訴人甲○○
即 楊水上 之
乙○○即楊水上之
丙○○
丁○○共同訴訟代理人黃正彥律師
黃雅萍律師右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十六年十一月三日第一審判決（八十六年度訴字第九００號）提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決第二項關於分割方法部分及訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
兩造共有坐落台南縣○○鄉○○○段伍玖參號，地目建，面積零點貳壹零零公頃土地，應依如附圖四丁案所示方法分割為：編號Ａ部分面積零點零柒零零公頃土地，由被上訴人共同取得，並依附表所示應有部分比例保持共有，編號Ｂ部分面積零點零陸柒壹公頃土地，由上訴人巳○○取得，編號Ｃ部分面積零點零壹陸肆公頃土地，由上訴人己○○、戊○○、辛○○、子○○、壬○○、庚○○、寅○○、癸○○、午○○共同取得，並依附表所示應有部分比例保持共有（編號８部分再由該部分共有人保持公同共有），編號Ｄ部分面積零點零壹肆柒公頃土地，由上訴人辰○○取得，編號Ｅ部分面積零點零壹玖陸公頃土地，由上訴人卯○○、丑○○共同取得，並依附表所示應有部分比例保持共有，編號Ｆ部分面積零點零貳貳貳公頃土地，為私設道路，由上訴人共同取得，並依附表所示應有部分比例保持共有（編號８部分再由該部分共有人保持公同共有）。
第一審（確定部分除外）、第二審及發回前第三審訴訟費用，由兩造各按附表「負擔訴訟費用之比例欄」所載之比例負擔（上訴人子○○、壬○○、庚○○、寅○○、癸○○就附表編號８部分係連帶負擔）。
事實
甲、上訴人巳○○、丑○○、戊○○、午○○、己○○、辛○○、辰○○、卯○○方面：
壹、聲明：均求為判決：㈠原判決第二項關於分割方法部分及訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。㈡請依上訴人所提丁方案，辦理分割。㈢第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
一、上訴人巳○○部分：
（一）被上訴人所陳「如依上訴人所主張之方案（丁案），勢將拆除被上訴人現共有房屋之一半以上」等云，此與事實不符。如以被上訴人所主張之分割方式，被上訴人所有之房屋部分，主體部分將大部分被拆除。如依上訴人所主張之方案（丁案），則只需拆除被上訴人全部房屋之東南部分一小隅而已。如此，方能符合被上訴人所言「斟酌共有人之使用現狀，使共有人間之房屋。儘量保存，拆屋最少，符合社會經濟之原則」。
（二）被上訴人所陳「被上訴人目前房屋共五間，每間寬約三米，總寬十五米以上，而上訴人主張之丁案Ａ部分面寬八米左右」。事實上依實際測量結果，丁案Ａ部分之面寬應為一三．五米，足供被上訴人各蓋一棟房屋，而非如被上訴人所陳「每間不足三米寬，非常細長，就像一條路，寬度不足，無法建築」。
（三）被上訴人指出：上訴人巳○○原居西北側，竟與被上訴人爭東南側，主張Ｂ部分，與目前兩造使用情節不符，提出說明如下：
１、巳○○先父 鄭水海 於民國三十七年五月四日向 鄭成 之子孫購得同所五九三號土地應有部分三分之一，即現五九三號土地之東南側，後因分家乃由訴外人 鄭高木 所分得。日後再由巳○○向鄭高木購得，而充當曬穀場、育苗場及豬圈等農業生產用途，使用至今。
２、由被上訴人與鄭高木所立之同意書中提到「要建築房屋時必須將西壁隔離二台尺」及「大門路權無條件供通行」兩案，即足以證明雙方互相承認分管之區域並提出互惠之條件。由此可證明巳○○所主張分得之Ｂ部分，乃原分管之區域，而非如被上訴人所言「與兩造使用情節不符」。
（四）原判決只顧及被上訴人之土地合併使用，增加其利益，而並未讓上訴人之權益獲得保障：
１、同所五九三號土地原由 鄭法 、鄭成應有部分各三分之一， 鄭庚 、 鄭溪俊 與 鄭皆得 計應有部分三分之一。被上訴人應有部分之五九三號土地乃繼承於其祖先鄭法，且其現有建物後方之建物為訴外人 鄭裕 所有（鄭裕為鄭法之螟蛉子孫），被上訴人享有繼承土地之權利，自當有處理該建築物之義務。法院不應片面聽信被上訴人所言「鄭裕之建築物可拆除」而逕行判決，以免分得該處土地者，卻因既有之建物無法拆除而無法利用。
２、分割土地除應符合經濟效用，亦應考量分割後之土地價值是否相當？而土地之價值是否相當，並不是以分割土地之公告現值論斷，應考量土地靠近道路否？分割土地是否有他人之建物？分割之土地是否完整？原審判決顯未對各項土地價值因素考量，而致被上訴人所分得之土地價值遠超過上訴人所分得之土地。
３、依原審之分割方案，認上訴人分得之Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ之出入孔道為私設巷道，無確定道路，故可能呈盲地狀態，故而若依該分割方案，致上訴人所分得之土地無法通往公路，則難期發揮土地之經濟效能。
（五）由於本件系爭土地鑑定方式有二，其一為分得分配位置Ｆ之共有人與台南縣○○鄉○○○段五九三之一號土地之所有權人相同，而於推動鑑估時考慮兩筆土地可合併使用之鑑定方案，其補償金為新台幣（下同）壹佰柒拾肆萬貳仟伍佰壹拾伍元，另外一鑑定方案則未與上述第五九三之一號土地為合併使用之鑑定，其補償金為玖萬柒仟五百壹拾伍元，顯然該二鑑定方案差距甚大。
（六）上訴人所提出之分割方案，除能保持兩造現土地分管之現狀，而無庸拆除地上建物外，且兩造分得土地均有明確出入孔道通往公路，亦可免卻鑑定互為補償之難題。
二、上訴人丑○○部分：意見與巳○○同。認為補償無意義，若依丙案，上訴人的土地會變成廢地。被上訴人的土地擺在前面值錢，上訴人卻在後面無法使用，沒道理。
三、上訴人戊○○部分：主張丁案，希望依現狀分割，也不必相互補償。其他意見與巳○○同。
四、上訴人午○○部分：主張丁案，這土地在祖先就分這樣使用，被上訴人今天卻要把土地使用更改，要使上訴人沒有辦法出入。
五、上訴人己○○部分：希望依現狀分割，認為鑑定土地價格可以明白上訴人分在後面的土地根本價值差前面很多，而且丙案的分割方法違反當初父執輩的約定，參考以前的約定書就可以明瞭。
六、上訴人辛○○部分：認為丁案較合理，被上訴人若不服金額，上訴人願給貳佰萬元，前面歸上訴人住，命被上訴人一個期限拆遷給上訴人（卯○○、丑○○、戊○○均稱同意該方案，必須限期拆遷，拆屋還地），道路由上訴人負擔無意見。
七、上訴人辰○○、卯○○部分：均未於言詞辯論其日到場，據其在準備程序其日到場所為之陳述如後：
辰○○稱：意見與巳○○同。主張依丁案分割，上訴人分得十三米半，被上訴人也是十三米半，上訴人建房子也是經過對造同意，足見現況即是以前使用位置。
卯○○稱：依丁案分割很合理，上訴人七、八個兄弟卻分不如被上訴人三兄弟。
被上訴人要求通巷的主張不符以前雙方的約定，最好雙方拆開不要有糾纏，對於鑑定無意見。
參、證據：除援用第一審及發回前第二審之證據方法外，另補提丁案圖附件乙份為證。
乙、上訴人子○○、壬○○、庚○○、寅○○、癸○○等人均未於言詞辯論其日到場，亦未提出書狀作任何聲明及陳述。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人等負擔。
二、陳述：除與第一審及發回前第二審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴人主張丁方案，被上訴人不能同意，其理由如下：
１、丁方案將Ａ部分分歸被上訴人共有，則被上訴人所能與相鄰被上訴人三人共有之同段五九三之一號合併使用者僅三分之一左右，五九三之一號其餘三分之二之面積，因未與Ａ部分相連，無法合併使用，上訴人主張此種分割方法，旨在損害被上訴人，亦與分割共有物法院應考慮共有人相鄰土地情形之原則有違。又丁方案勢將拆除被上訴人現在共有之房屋一半以上（按被上訴人目前房屋共五間，每間約三米寬，總寬十五米以上，而上訴人主張之丁案Ａ部分面寬八米左右），此經核對現場圖即明。反之，上訴人巳○○原來居住在西北側，竟與被上訴人爭東南側，主張分Ｂ部分與目前兩造使用情形不符，其分割方案不當可知。
２、被上訴人係同胞兄弟，目前居住系爭土地東南側（即貴院前審判決分割方案丙案Ｆ部分）上之房屋，為三人所共有，目前居住在其內，為維持房屋現狀，故於原一、二審三人表示願意共有，將來三人再行分割，並非要永遠共有。依貴院前審所維持之分割方案丙案Ｆ部分，將來被上訴人向東南分割可分成三份，其寬度、深度均得各蓋一棟房屋，如依上訴人所主張之分割方案即丁案Ａ部分，呈狹長形，寬度約八米左右，如分成三間，則每間不足三米寬，非常細長，就像一條路，寬度不足，均無法建築。
３、系爭土地南側上訴人與訴外人 黃國清 共有竹圍後段五八五號土地之情形，與本件相同（邊臨道路部分之土地為另一共有人黃國清所有），經貴院八十四年度上字第二七八號以與本件對分之分割方案（即將緊鄰土地部分全部分給黃國清，俾合併使用），和解在案，本件原審判決之分割方法，與該和解方法相同，上訴人可與另案五八五號土地合併規劃使用，對其有利。
４、巳○○主張鄰地五八五之一號土地為國有財產局之公有地，可自由出入，又主張可與五八五號地主黃國清共同協議留一巷道可供出入云云，惟查同段五八五之一號土地為黃國清所有，非公有地，亦非他人可自由出入，況且同所五八五號土地亦為黃國清所有，黃國清可將二筆土地合併使用，且面臨道路，故是否能如上訴人所稱可協議留下一巷道出入，尚屬未定之數。
（二）原審所為之分割方法，斟酌共有人之使用現狀，使共有人間之房屋儘量保存，拆屋最少，符合社會經濟之原則。並考量系爭土地東南側之同段五九三之一號建地面積○．○○七七公頃為被上訴人共有，應有部分各三分之一，而系爭土地被上訴人之應有部分合計為三分之一，被上訴人均在系爭土地東南側建屋使用多年，將系爭土地東南側三分之一面積○．○七○○公頃即丙案Ｆ部分分歸被上訴人共有，俾使與相鄰共有之同所五九三之一號土地合併使用，可發揮土地經濟價值，又該方案上訴人卯○○、丑○○分得之Ｂ部分土地與五八七之三號土地相連（卯○○、丑○○為該土地共有人，有土地登記簿謄本附一審卷可稽），可合併使用。又系爭土地內所留設之道路係供上訴人通行之用，被上訴人不須使用該道路，按「分割共有物，以消滅共有關係為目的，法院裁判分割共有土地時，除因該土地內部分土地之使用目的不能分割（如為道路）或部分共有人土地內部分土地之使用不的不能分割（如為道路）或部分共有人仍願保持共有關係，應就該部分土地不予分割獲准該部分共有人成立新共有關係外，應將土地分配於各共有人單獨所有」（六十九年台上字第一八三一號判例參照），上訴人主張系爭土地內留設道路部分既係供上訴人使用，上訴人雖未全體表示保持共有，惟既係供上訴人通行之用，依前揭判例意旨，原判決留設道路部分，並命上訴人按原應有部分比例保持共有，並無不合。上訴人主張係土地西北側無道路聯接村道云云，查原判決所附之現狀圖業已標明西北側有一道路聯接村道，向北尚可○○○鄉道○○○道路緊臨上訴人所有建物旁鋪設柏油，亦有貴院履勘現場所繪製之現況圖可證，上訴人由此出入甚為便利，上訴人所主張其分得部分為袋地，無法出入云云，即與事實不符。縱令該道路部分在訴外五八五之三號土地上，惟該道路通行已久，已係既成道路，且該五八五之三號土地為上訴人所共有，亦可以協議方式留設道路已經通行之用，又依現狀上訴人所使用部分均在北半部，原判決斟酌上情依附圖丙案分割，並無違誤。
（三）對最高法院發回意旨之意見：上訴人主張系爭土地分割後價值不同云云，被上訴人爭執並否認之。查系爭土地東南側或西北側，均未毗鄰道路，其公告現值均屬相同，並無如上訴人所主張價值相差一倍之情形，而竹圍後段五九三之一號土地係被上訴人共有（已向國有財產局買受三十多年），又與被上訴人目前使用部分相連，與系爭土地所分得部分合併使用，乃當然之事，如合併使用後，對被上訴人有利，甚或有提高系爭土地分得部分之價值，乃被上訴人兩筆土地合併使用使然，並非於系爭土地上分得較好之土地，上訴人對五九三之一號土地無共有權，自不得執此指摘原判決之分割方法為不當，其所稱被上訴人分得之土地，鄰近八米寬道路，每坪價值四萬元，上訴人所分得土地每坪價值二萬元，請求鑑定土地之價值云云，與事實不符，且依上述理由，無鑑定之必要，最高法院未斟酌上情，遽行發回更審，自有誤會。
（四）上訴人雖於貴院前審提出民國五十五年九月二十二日被上訴人與鄭高木所立之同意書為其主張之依據，惟查該同意書係部分被上訴人與鄭高木所立，並非與上訴人所立，此項債權契約之效力，並不及於上訴人，且該同意書只稱被上訴人「要建築房屋時必須將西壁隔離二台尺」，並非如上訴人所主張之分管契約或分割方法，何況分管契約與分割協議，兩者性質不同，前者乃使用收益之協議，後者在消滅共有關係，而該同意書並未經全體共有人共同協議書立，亦未就全體共有人應有部分分配，自非分管契約或分割協議，並無拘束本件分割共有物之效力，故上訴人所提出之該同意書，不足為其有利之證明。
（五）上訴人聲請囑託威信不動產顧問股份有限公司（以下簡稱威信公司）就系爭土地分割方案如原判決附圖三丙方案分別鑑定各共有人分得部分之價值及其應互相補償之金額，威信公司之鑑定結果，與事實不合，且不具專業性，茲分述如左：
１、本件台南縣○○鄉○○○段○○○○號僅西側有五米巷道對外連接，東側並無面臨道路，有地籍圖謄本可稽，並經原審及貴院前審勘驗現場屬實，而威信公司並未詳閱地籍圖，遽指「本案標的面臨六至八米巷道，西側尚有五米巷道」（鑑定報告書第參大點第一點第㈡小點），即與事實不符。
２、威信公司鑑定報告之鑑定結果欄計算上訴人分割後面積（即Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ）減少，而認上訴人分割後分配土地減少價值減少，惟查威信公司並未斟酌Ａ部份巷道為上訴人等私下所留，上訴人就Ａ部分按原應有部分比例保持共有，被上訴人並無應有部分，分割後兩造面積並無增減，況且留設巷道之方案為上訴人所提出，而該巷道之留設為上訴人出入之必要，以增加其土地利用價值，則其捨棄Ａ部分不予評估，僅就扣除巷道後面積計算減少之價值，自非合理合法之鑑定。
３、系爭土地公告現值為每平方公尺四千一百元，整筆土地之價格為八百六十一萬元，而鑑定結果認被上訴人須支付上訴人共計二百三十一萬零七百七十五元，超過土地價格之四分之一，而被上訴人所分得土地為系爭土地三分之一，豈非如同被上訴人再支出費用購買分割取得土地，而無視被上訴人應有部分存在。又系爭土地公告現值每平方公尺四千一百元，每坪一萬二千四百零二元五角，威信公司鑑定每坪三萬六千元，將近公告現值之三倍，以目前土地市價與公告現值接近，甚或有市價在公告現值以下者（法院拍賣常有此種現象），威信公司顯有高估，請命其提出具體市價依據，不得以「經市場訪查所得之價格，再依交易日期、基地條件、街道條件、交通接近條件、行政條件、發展趨勢條件」等籠統樣板之詞為鑑定之依據，何況其所稱每平方公尺一萬零四百九十五元，乘以三．○二五，亦非三萬六千元，其有錯誤可知。
４、貴院係囑託威信公司鑑定系爭台南縣○○鄉○○○段○○○號土地原判決附圖三丙方案各共有人分得部分之價值，故鑑定公司僅得就系爭土地本身為鑑定，不得就系爭土地以外之土地合併使用後之價值予以估算，其理至明。該覆函指「下共有人與同段五九三之一地號土地之所有權人相同，故於推定鑑估時考慮兩筆土地可合併使用，視為有出路」，即非正確。鑑定公司第一次鑑定時，依其鑑定書觀之，把Ｆ部分認定面鄰道路，根本不知道Ｆ未鄰道路，係等到被上訴人提出意見後，才為此言，豈得「不再重新鑑價」？本分割方案，如就系爭土地本身言之，上訴人尚有五米道路可出入，被上訴人之Ｆ部分完全沒有通路，該受補償的是被上訴人，豈有被上訴人反需補償上訴人一百七十四萬二千五百十五元之理？案外相鄰土地，僅可供分割方案位置之參考，不得作為鑑定價格時增減之因素，如果案外之五九三之一號土地，被上訴人把它賣掉或被拍賣掉，Ｆ部分還有那麼多的價值嗎？該鑑定之不正確，殊為顯然。
５、巷道部分係上訴人為其私人利益所留，為彼等共有，其公告現值與其他部分相同，何有其他部分加兩倍而巷道部分僅加四成之不同結論？上訴人所留巷道部份低估，而被上訴人未留巷道，將來擬與自己私有地合併使用，卻被指為面臨馬路高估，豈為事理之平？
（六）被上訴人一再主張系爭土地東南側未臨道路，且上訴人亦均自認系爭土地東南側未臨馬路，須通過他人土地始面臨道路，足證本件台南縣○○鄉○○○段○○○號土地東南側非直接面臨道路，而須經五九三之一號土地始可與道路連接甚明，貴院勘驗現場時所製作之現場圖東南側未另標明五九三之一地號，而直接註明五九二之一號土地為村內道路，自與事實不符，被上訴人除於八十九、
二、二十九言詞辯論期日聲明應另行標示外，特聲明系爭土地並未直接面臨道路。
（七）被上訴人楊水上於民國八十九年四月十六日死亡，遺有繼承人即妻 楊康彩玉 、長女 楊含笑 、長子甲○○、次子乙○○，有戶籍謄本可稽。惟繼承人分割遺產，將系爭五九三號土地楊水上應有部分九分之一及南側案外同段五九三之一號土地楊水上應有部分三分之一，由長子甲○○及次子乙○○繼承，五九三號土地應有部分均各十八分之一，五九三之一號土地應有部分均各六分之一。因本件為分割共有物事件，以土地所有權人為訴訟當事人，爰由甲○○、乙○○聲明承受訴訟，聲明承受訴訟人即被上訴人甲○○、乙○○二人願與其他被上訴人按原應有部分比例保持共有。
三、證據：除援用第一審及發回前第二審之證據方法外，另補提土地登記簿謄本乙份，並聲請勘驗現場。
丁、本院依聲請囑託威信公司就附圖三（丙案）所示分割方法分別鑑定共有人間相互補償之金額，並說明本件有無重新鑑價之必要及理由；囑託台南縣白河地政事務所將丁案所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ，丙案所示編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ各面寬及巷道寬度各若干標示之。
理由
甲、程序方面：
一、按分割共有物之訴，乃固有必要共同訴訟，其為訴訟標的之法律關係，對於共同訴訟人，必須合一確定。本件雖僅原審被告辰○○、丑○○、卯○○、戊○○、巳○○、辛○○、己○○等八人提起上訴，然依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，其上訴之效力及於原審同造被告子○○、壬○○、庚○○、寅○○、癸○○等五人，爰將子○○等五人並列為上訴人。
二、被上訴人楊水上於民國八十九年四月十六日死亡，其合法繼承人有配偶楊康彩玉、長女楊含笑、長子甲○○、次子乙○○；惟繼承人長子甲○○、次子乙○○已於八十九年六月十九日就被繼承人楊水上所有系爭五九三號土地應有部分九分之一辦理遺產分割登記完畢，其應有部分均各為十八分之一，而配偶楊康彩玉、長女楊含笑並未辦理繼承登記，自非繼受訴訟標的之法律關係之人，此有戶籍謄本、土地登記簿謄本可稽。因本件為分割共有物事件，以土地所有權人為訴訟當事人，甲○○、乙○○依民事訴訟法第一百七十五條第一項之規定聲明承受訴訟，核無不合。
三、上訴人辰○○、卯○○、子○○、壬○○、庚○○、寅○○、癸○○等人均經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，因依被上訴人之聲請，就上開未到場上訴人部分，由其一造辯論判決。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：坐落台南縣○○鄉○○○段○○○號，地目建，面積０．二一００公頃土地（以下簡稱系爭土地），原為伊與上訴人戊○○、己○○、午○○、辛○○、及上訴人子○○、壬○○、庚○○、寅○○、癸○○等五人之被繼承人 鄭原因 、卯○○、丑○○、辰○○、巳○○所共有，其所有權應有部分各如附表所示，兩造就系爭土地並無不分割之特約，亦非不能分割，因兩造不能協議分割，乃求為將系爭土地如附圖所示甲案方法為原物分割之判決（按被上訴人於起訴時原主張依附圖甲案分割，嗣經原審判決後，改主張依原審判決所採之分割方案即附圖三丙案）。
二、上訴人巳○○則以：不同意被上訴人所提之丙案，而主張按丁案方式分割，只需拆除被上訴人全部房屋之東南部分一小隅，能符合被上訴人所言「斟酌共有人之使用現狀，使共有人間之房屋。儘量保存，拆屋最少，符合社會經濟之原則」。
依附圖二丁案分割是兩造祖先以前就合約的方式，如照丙方案，上訴人會無路可通，被上訴人的地方只要再約一公尺就可抵達道路。另外，鑑定價格有三種，但是第二次比較合理，據鑑定公司說明，第三種價格只是說明鄉村乙種用地時之情形，並不適用本件情形等語，資為抗辯。
上訴人丑○○則以：意見與巳○○同。認為補償無意義，若依丙案，上訴人的土地會變成廢地。被上訴人的土地擺在前面值錢，上訴人卻在後面無法使用，沒道理等語，資為抗辯。
上訴人戊○○則以：主張丁案，希望依現狀分割，也不必相互補償。其它意見與巳○○同等語，資為抗辯。
上訴人午○○則以：主張丁案。這土地在祖先就分這樣使用，被上訴人今天卻要把土地使用更改，要使上訴人沒有辦法出入等語，資為抗辯。
上訴人己○○部分：希望依現狀分割，認為鑑定土地價格可以明白上訴人分在後面的土地根本價值差前面很多，而且丙案的分割方法違反當初父執輩的約定，參考以前的約定書就可以明瞭等語，資為抗辯。
上訴人辰○○則以：意見與巳○○同。主張依丁案分，上訴人分得十三米半，被上訴人也是十三米半，上訴人建房子也是經過對造同意，足見現況即是以前使用位置等語，資為抗辯。
上訴人卯○○則以：依丁案分很合理，上訴人七、八個兄弟卻分不如被上訴人三兄弟，被上訴人要求通巷的主張不符以前雙方的約定，最好雙方拆開不要有糾纏，對於鑑定無意見等語，資為抗辯。
上訴人辛○○則以：認為丁案較合理，被上訴人若不服金額，上訴人願給貳佰萬元，前面歸上訴人住，命被上訴人一個期限拆遷給上訴人等語，資為抗辯。
三、查系爭土地為為兩造所共有，被上訴人丙○○、丁○○應有部分各九分之一、被上訴人甲○○、乙○○應有部分各為十八分之一（上訴人上訴本院後，原審原告楊水上於八十九年四月十六日死亡，其應有部分九分之一已由其繼承人甲○○、乙○○於八十九年六月十九日辦理繼承登記完畢，其應有部分均各為十八分之一），上訴人戊○○、己○○、午○○、辛○○及上訴人子○○、壬○○、庚○○、寅○○、癸○○等五人之被繼承人鄭原因應有部分各五四分之一，上訴人卯○○、丑○○應有部分各五四分之三，上訴人辰○○應有部分一二分之一，上訴人巳○○應有部分一０八分之四一，而原共有人鄭原因於八十五年六月一日死亡後，其繼承人即子○○、壬○○、庚○○、寅○○、癸○○等五人迄未辦理繼承登記等情，為兩造所不爭，且有地籍圖謄本、土地登記簿謄本及戶籍謄本等件為證（原審卷第八至十七頁、六八至七九頁、一三五至一三六頁），關於繼承登記部分，原審為被上訴人勝訴判決後，未據上訴人聲明不服，堪信被上訴人此部分之主張，為真實可採。
四、按共有人得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割或契約訂有不可分割之期限者，不在此限；又共有物之分割，依共有人協議之方法行之，分割方法不能協議者，法院得依任何共有人之聲請，以原物分配於各共有人，民法第八百二十三條第一項、第八百二十四條第一項第一款分別定有明文。本件系爭土地為兩造所共有，共有人及應有部分已如前述，而上開土地之地目為建地，編定使用種類為鄉村區乙種建築用地，有卷附土地登記簿謄本可按。雙方既未定有不分割之特約，亦無因物之使用目的不能分割之情形，茲雙方不能達成分割之協議，復為到庭上訴人所不爭執，參以上訴人與到庭之被上訴人所主張之分割方案既有不同，就分割方案顯難為一致之協議，揆諸前開法條之規定，被上訴人就此部分訴請裁判分割共有物，核無不合，應予准許。
五、關於分割方法，被上訴人原主張附圖一甲案，嗣經原審判決後，同意原審判決所採之分割方案即附圖三丙案，而上訴人（不含視同上訴人）則主張依上訴人巳○○在本院提出之附圖四丁案。查兩造所爭執之丁案與丙案之不同處在於丙案將被上訴人與巳○○分得之部分，分割成南、北兩部分，各成扁長形狀，北邊部分歸被上訴人取得，南邊部分歸巳○○取得；丁案則係將系爭土地之東南側部分歸被上訴人及巳○○分別取得，即以地籍線中點為界分割成北半段與南半段兩部分，各成長條形狀，北半段部分歸被上訴人取得，南半段部分歸巳○○取得；而其餘上訴人分得之位置均相同（面積不同，容後補述）。是本件所應斟酌者，乃兩造所主張之丙案與丁案，究應以何一方案分割始為適宜？
六、經本院參酌前開土地共有人之意見、土地為鄉村區乙種建築用地之性質，暨其整體利用價值並兼顧使用現狀及分配價值平等均衡原則，以如次之理由，認採如附圖四丁方案圖所示之方法為分割，最為公平允洽：
（一）查系爭土地由西北向東南延伸呈長Ｌ形狀，南側部分為空地，寬度約為西北側之一倍，其中由西北側往東南處有一行走路徑痕跡，往南與被上訴人共有同所五九三之一地號及訴外人黃國清所有同所五八五之一地號土地相毗鄰，經由該二筆土地，可通達村內道路，該道路寬約四．九公尺至七公尺之間；系爭土地東南側北半段部分，有被上訴人所有磚竹造老舊平房三棟（如附現況圖丁部分所示），西側部分則有上訴人所有二戶相連之三合院及廢棄農舍（如附現況圖
甲、乙、丙部分所示），分別為上訴人丑○○、卯○○、辰○○、己○○、戊○○、辛○○、午○○、巳○○及原共有人鄭原因等人所有，北側與其等及訴外人 鄭利宏 、 鄭江水 所共有之同所五八七之三地號土地相毗鄰，西側則隔著同所五八五之三地號小部分土地與私有巷道相連接，該私有巷道包括同所五八五之三及五八七之三地號土地往西北延伸，巷道寬約二．三四公尺至三．一七公尺，再與村內道路（寬約四．０四公尺至四．五０公尺）相連接等情，業經本院及原審法院勘驗現場，並經原審法院囑託臺南縣白河地政事務所派員測量屬實，製有勘驗筆錄、地籍圖謄本、土地登記簿謄本及複丈成果圖（即附現況圖所示）等件在卷可稽（原審卷八至十七頁、九五至九七、一七九至一八九頁、本院上字卷八二至八八頁、本院八十九年一月七日勘驗筆錄、被上訴人八十九年六月二十三日狀附土地簿謄本），自堪信為真實。
（二）被上訴人雖主張附圖四丁案，上訴人巳○○所分得編號Ｂ部分土地之右側，並未面臨道路，即尚有被上訴人共有之同所五九三之一號，及黃國清所有之同所五八五之一號土地，其西側部分亦屬黃國清所有同所五八五號土地云云。惟據巳○○抗辯主張系爭土地為兩造之祖先鄭法、鄭成、鄭庚、 鄭階得 、鄭溪俊等人所共有，自日據時期迄今已有八十年之久，兩造經繼承或買賣關係而取得系爭土地之應有部分，早期鄭法等人為充分利用系爭共有土地，即依應有部分比例定有分管協議，事後各共有人即依該分管協議，分別興建房屋，至今仍有人居住使用，五十五年九月二十二日訴外人（即當時所有權人之一）鄭高木為繼續祖先所訂立之分管協議，乃以書面與被上訴人訂立同意書，重申原分管協議內容。其後鄭高木於六十三年六月二十日將其應有部分出售與巳○○，並交付同意書告知巳○○繼續履行分管協議之權利義務，被上訴人亦依分管協議繼續占有原審判決所指磚竹造老舊平房三棟相連部分，上訴人則利用分管之土地充當曬穀埸、秧苗埸及畜養豬隻（後豬舍已廢棄），從事農業經營。準此，上訴人所提之分割方案即附圖四丁案，係有利雙方已投資使用在分管土地之經營效益等情，業據提出民國五十五年九月二十二日被上訴人與鄭高木所立之同意書，並主張其係分管系爭土地之東南側南半段部分，被上訴人必須提供一條小路供其通行之用，復據證人即系爭土地原共有權人鄭高木在本院到庭證證稱：此份同意書是丁○○寫給我的，因為丁○○的「伸手」占用到我的地，所以才寫了此份同意書，因他超過持分，且那時有分管，按持分分管，因他伸到我分管位置，所以他書立同意書，同意路要無條件讓我通行不能圍起，要永遠讓我通行；而前述同意書亦載稱：今乙方即被上訴人不敷用房屋將竹圍後五九三號共有地建築房屋（伸手仔）其基地在西南角有侵占甲方即鄭高木之分額地，經雙（誤載為相）方討論甲方接受將被侵占分額地同意給乙方永久使用屬實。乙方所有分額地大門路起無條件供給一條小路至甲方厝地處通行等各語屬實，復有鄭高木出具之證明書、五十五年九月二十二日同意書、買賣所有權移轉契約書、契稅繳納通知書等件可稽（本院上字卷六四至六八、一六五頁）。被上訴人丁○○對於前述同意書之真正不爭執，並自認此份同意是伊出面與鄭高木講時立的等語（本院上字卷一三五頁），再審酌前述由西北往東南側有一行走路徑痕跡等情，足認上訴人此部分之抗辯，核屬可採。又依丁案雖須拆除被上訴人所有房屋南側之一小部分，當不若丙案須拆除其等北側較大部分之房屋，對被上訴人而言，損失減低，同時保留北側房屋，被上訴人亦可充分改進利用，並無不利。被上訴人謂丁案勢將拆除被上訴人現在共有之房屋一半以上，巳○○原來居住在西北側，竟與被上訴人爭東南側，丁案與目前兩造使用情形不符云云，自無可取。
（三）本院乃依附圖四丁案Ａ、Ｂ部分以地籍線中點為分割界址，各為十三．二及一
三．八公尺（此項寬度，有本院函稿及複丈成果圖可稽，參看本院上字卷一四０至一四三頁及台南縣白河地政事務所八十九年六月三日八十九所二字第二六二一號函附土地複丈成果圖），並依此將東南側南半段部分即Ｂ部分分歸巳○○取得，將北半段部分即Ａ部分分歸被上訴人共同取得，乃遵照以往使用分管位置分割，維持以往使用方式，對兩造均無不利，並審酌分割後被上訴人與上訴人己○○、戊○○、辛○○、午○○及卯○○、丑○○等人均分別表示願維持共有關係在卷（原審卷五、四三頁及本院卷被上訴人八十九年六月二十三日承受訴訟狀），而上訴人子○○、壬○○、庚○○、寅○○、癸○○等五人之被繼承人鄭原因與上訴人戊○○、己○○、午○○、辛○○本係基於共同繼承鄭皆得應有部分而來（參看原審卷五一頁土地登記簿謄本），且就戊○○等主張與子○○等維持共有關係，子○○等均未到場作反對之表示等情，另斟酌被上訴人在系爭土地東南側北半段之房屋使用多年，且南側之同所五九三之一地號土地，面積０．００七七公頃亦為彼等所共有，若依丁案將系爭土地東南側約二分之一土地，即面積０．０七００公頃分歸被上訴人取得，能使其等分得之土地與相鄰之共有土地合併使用，此項與同所五九三之一地號土地合併使用，為被上訴人始終所主張，被上訴人並主張系爭丙案與丁案之私設道路土地，均應由上訴人保持共有，是被上訴人顯在利用前述合併土地後，以該共有土地通行村內道路。又卯○○、丑○○依附圖丁案分得之Ｅ部分土地與其等共有之同所五八七之三地號土地相毗連，可使其等將土地合併利用，亦得利用該毗鄰之土地往北通行村內道路，更能發揮土地經濟價值。對於私設巷道之寬度留設為六公尺（參看前述八十九所二字第二六二一號函附成果圖），以利分得之上訴人通行之用，到場之上訴人同意巷道由其等保持共有關係，而被上訴人所主張之附圖丙案巷道，雖與巳○○等人主張之丁案之位置相同，惟依丁案之Ｆ部分之巷道面積僅０．０二二二公頃，較諸丙案之巷道０．０三九七公頃為少，可使上訴人分得土地之面積增加，達其土地之利用價值，自應認附圖四丁案為可採酌之分割方案。至巳○○與被上訴人分得部分之形狀雖呈長條形狀，尚無不易建築情事。且依被上訴人所主張之分割方案即丙案，巳○○所分得之土地，則無法繼續原來之使用，同時被上訴人必須拆除現況圖所示丁部分之北側建物，難認為妥適之分割方案。
（四）被上訴人雖主張丁案將Ａ部分分歸被上訴人共有，則被上訴人所能與相鄰共有之五九三之一地號土地合併使用者僅三分之一左右，其餘土地因未與Ａ部分相連，無法合併使用，此種分割方法，旨在損害被上訴人，且被上訴人係同胞兄弟，目前居住系爭土地東南側上之房屋，為維持房屋現狀，故表示願意維持共有，將來若再行向東南分割成三份，其寬度、深度均得各蓋一棟房屋，如依上訴人所主張之分割方案即丁案Ａ部分，呈狹長形，寬度約八公尺左右，如分成三間，則每間不足三米寬，寬度不足，均無法建築云云。惟查被上訴人依丁案所分得Ａ部分土地之面寬為一三．二公尺，已如前述，被上訴人謂寬度約八公尺左右，寬度不足云云，即有未合。再系爭土地與其所有之五九三之一地號土地已大部分相毗鄰，足以合併使用，以增加其分配土地之利用價值。至同所五九三之一地號土地未與系爭土地相鄰部分，雖無法直接合併使用，惟既在同一處所，仍非不得為其他利用行為，難認對被上訴人有何不利。且分割土地乃因受限於已存在之土地形狀，共有人分得土地面積大小、位置等事實上因素，僅得考量系爭土地之各種情狀，共有人另有其他毗鄰土地僅屬參考而已，尚無從完全兼顧其毗鄰土地得否完全利用，致損及其他共有人之利益。被上訴人此項主張，尚無可憑採。
七、綜右所述、系爭土地以如附圖四丁案所示方案為分割方法，確較為公平、合理，亦合於社會經濟效用及兼顧大多數人之意願，原判決未審酌系爭土地之以往利用情形，乃遽依附圖三丙案為分割，尚有可議；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決除確定部分外廢棄，並依附圖四丁案所示方法分割系爭土地如主文第二項所示。
八、又本件係因分割共有物而涉訟，上訴人之上訴雖有理由，惟被上訴人之本件行為可認按當時之訴訟程度為伸張或防禦權利所必要，依民事訴訟法第八十一條第二款規定，自應命為勝訴之上訴人負擔一部分之訴訟費用。兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果無影響，無庸一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十一條第二款、第八十五條第一項但書、第二項，判決如主文。
中華民國八十九年七月十八日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官莊俊華~B3法官高明發右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國八十九年七月二十日~B法院書記官陳昆陽附表：
┌───┬─────┬──────────┬───────────┐│編號│共有人│應有部分│負擔訴訟費用之比例│││姓名│││├───┼─────┼──────────┼───────────┤│１│辰○○│十二分之一│十二分之一│├───┼─────┼──────────┼───────────┤│２│己○○│五四分之一│五四分之一│├───┼─────┼──────────┼───────────┤│３│戊○○│五四分之一│五四分之一│├───┬─────┬──────────┬───────────┤│４│辛○○│五四分之一│五四分之一│├───┬─────┬──────────┬───────────┤│５│午○○│五四分之一│五四分之一│├───┼─────┼──────────┼───────────┤│６│卯○○│五四分之三│五四分之三│├───┼─────┼──────────┼───────────┤│７│丑○○│五四分之三│五四分之三│├───┼─────┼──────────┼───────────┤│８│子○○│五四分之一（登記為鄭│連帶負擔五四分之一│││壬○○│原因名義，由該共有人││││庚○○│保持公同共有）││││寅○○│││││癸○○│││├───┼─────┼──────────┼───────────┤│９│甲○○│十八分之一│十八分之一│├───┼─────┼──────────┼───────────┤││乙○○│十八分之一│十八分之一│├───┼─────┼──────────┼───────────┤││丙○○│九分之一│九分之一│├───┼─────┼──────────┼───────────┤││丁○○│九分之一│九分之一│├───┼─────┼──────────┼───────────┤││巳○○│一０八分之四一│一０八分之四一│└───┴─────┴──────────┴───────────┘