臺灣臺中地方法院97年度勞訴字第40號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院97年勞訴字第40號民事判決

裁判日期：民國97年10月31日

裁判案由：給付退休金

臺灣臺中地方法院民事判決97年度勞訴字第40號原告丙○○訴訟代理人 涂芳田 律師被告新光人壽保險股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丁○○上列當事人間請求給付退休金事件，本院於民國97年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾萬陸仟肆佰柒拾參元，及自民國97年2月23日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰貳拾萬陸仟肆佰柒拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：原告主張：
㈠原告自民國69年4月29日任職於被告公司，於97年1月23日
退休。而原告任職於被告公司，係基於勞動契約之法律關係，並非承攬契約，此由原告退休時之主管即被告公司中台通訊處經理甲○○在本院之證述，及兩造所簽訂之「展業襄理聘約書」其中有關展業襄理之權限、職責、權益、聘約之終止等規定，暨「展業襄理管理規章」關於展業襄理之任用與考核等規定可得證之。兩造自69年4月間訂定勞動契約，迄86年1月20日原告因表現優良晉升為展業襄理，以至97年1月23日屆齡退休為止，均未曾終止雙方間之勞動契約。
㈡按勞動基準法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而
獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」第4款規定：「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。…」第55條第1項第1款規定：「勞工退休金之給與標準如左：按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。」第2項規定：「前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」依上開規定，勞工於終止勞動契約前六個月依法取得之工資均應併入平均工資計算，而所謂之工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資及其他任何名義之經常性給與，如佣金、津貼，獎勵金等均屬之。如給予之獎金、津貼屬於臨時、偶發且與勞工在工作上之績效、職務無關，則不計入平均工資計算。又行政院勞工委員會於86年11月3日以台（86）勞動一字第047495號函公告指定保險業自87年4月1日起適用勞動基準法，因原告之工作年資橫跨勞動基準法適用前後，依勞動基準法第84條之2規定，計算原告退休時得以請領之退休數額，應區分適用勞動基準法之前與適用勞動基準法之後：
⒈適用勞動基準法之前：按勞工工作年資自受僱之日起算，
適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之，適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算，勞動基準法第84條之2定有明文。查87年4月1日保險業適用勞動基準法之前，就保險業之退休金給與標準，並無法令明文規定，自應依被告自訂之規定計算之。依被告公司83年第一個工作月訂定之「新營業制營業主管管理規章」第26條就退休條件及服務年資之計算均定有明文。是以原告於69年4月29日任職被告公司，至87年4月1日被告公司適用勞動基準法為止，此期間之工作年資，其退休給與標準，應適用前開管理規章第26條之規定。而查被告公司83年第一個工作月訂定之新營業制營業主管管理規章第26條規定：「依本管理規章聘任之各級營業主管得適用下列退休規定：…⒉服務年資之計算：…⑵退休者服務年資滿半年以上以一年計算，未滿半年以半年計算。⒊給付基數標準：依其服務年資每滿一年給與兩個基數，但超過十五年之服務年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。…⒌基數之計算標準係以該員退休前一年之月份基本薪及表訂責任津貼之平均數為一基數計算之。」原告於69年4月29日任職，迄87年4月1日被告公司適用勞動基準法，原告之年資為17年11月又27日，依上開管理規章之規定，原告前15年之年資，每年2個基數（15×2=30），後2年11月又27日，每年1個基數，滿半年者以一年計，故2年11月又27日為3個基數，連同15年30個基數，合計為33個基數，退休前一年之平均月薪資為55,292元，則55,292元×33個基數=1,824,636元。
⒉適用勞動基準法之後：適用勞動基準法之後之工作年資，
其退休金給與標準，依同法第55條規定計算，勞動基準法第84條之2定有明文。而同法第55條第1項、第2項規定，勞工退休金之給與標準如下：「按其工作年資每滿一年給與二個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。」原告任職於被告公司自87年4月1日迄97年1月23日退休日止，工作年資9年9月又23日，此段期間自原告於69年4月29日受雇於被告公司之日起算已逾15年，依勞動基準法第55條第1項第1款規定，每滿一年給予1個基數，滿半年者以一年計，故此段退休金應以10個基數計算，退休前六月之平均薪資為67,680元，則67,680元×10個基數=676,800元。
⒊原告適用勞動基準法前後合計之退休金為2,501,436元（
1,824,636元+676,800元=2,501,436元），扣除被告已給付之退休金1,211,546元，被告尚應給付原告1,289,890元。惟原告仍維持原起訴請求之1,206,473元，其餘請求拋棄之。
㈢按雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起三十日內
給付之，勞動基準法施行細則第29條第1項定有明文。原告於97年1月23日退休，依法被告應於97年2月22日前給付。未料被告尚未全部給付，其就未給付部分，即應負遲延責任。
㈣並聲明：⑴被告應給付原告1,206,473元，及自97年2月23
日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；⑵訴訟費用由被告負擔；⑶願供擔保，請准宣告假執行。
被告抗辯：
㈠原告自85年5月起即依「展業襄理聘約書」第3條展業襄理
之權益約定，其報酬依附表津貼及獎金表給付之。因原告與被告簽訂系爭承攬契約，優先於勞動基準法之適用。又依被告所制定「承攬人員公積金規程」及「展業主管公積金規程」、「二階制展業人員福利儲蓄保險辦法」，為承攬人員之退職福利，故原告並非適用勞動基準法之勞工。㈡原告如欲依勞動基準法請求被告給付退休金，其前提必須
為兩造簽訂有如勞動基準法第2條第6款所定義之勞動契約。惟觀諸兩造簽訂之「展業代表聘約書」、「展業襄理聘約資料」書，其性質係屬委任及承攬之混合契約。說明如下：
⒈勞動基準法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲
得之報酬，包括工資、薪資及按時、計日、計月、計件以現金或實物方式給付之獎金、津貼及其他名義之經常性給與均屬之。」但工資之定義，其重點應在前段所敘「勞工因工作而獲得之報酬」。
⒉系爭契約所核發之各項津貼、獎金等承攬報酬（即一般所
稱之佣金），既非原告有執行招攬工作即可領取之津貼或獎金，其性質上所領取之佣金，係受自客戶之保費，須有結果（即保險契約成立）始得獲取，並非從事招攬（即提供勞務）均得受領，顯然並非提供勞務之對價；且原告領取之佣金，在保險契約持續有效之狀況下，並非僅有首年度可以抽取佣金，還有「續期佣金」可領取，其領取之次數及佣金比例依所銷售之商品而定。足見系爭津貼及獎金等承攬報酬，並非原告有執行招攬工作即可領取之津貼或獎金，自非原告向被告提供勞務之對價，核與勞動基準法第2條第3款明定工資係謂勞工因工作而獲得之報酬，顯屬有間。
⒊壽險業務員領取之佣金，無非視其經手或招攬之契約是否
成立，及客戶是否繳交保費而定，要屬壽險業務員工作成果之對價，乃受自客戶之服務費，須有結果（即保險契約成立）始得獲取，並非從事招攬（即提供勞務）均得受領者，顯非其向被告提供勞務之對價，自與勞基法所稱之工資有間，尚不因原告是否按月均受領系爭津貼而變異其不屬工資之性質。顯見兩造簽訂之契約，並非僱傭契約（或勞動契約）。核其性質，係屬委任與承攬之混合契約。原告非屬勞動基準法所稱之勞工，不適用勞動基準法之規定。
㈢關於原告退休金計算基礎，係依據「申請任職過三階區主
任或轉制主管人員之退休金由」之簽辦援用「原三階區主任經特案簽准轉任二階新制展業主管人員之屆退休年餘之相關給付解釋」（91年3月25日）之辨法。原告於69年4月1日至85年4月30日間年資共16年1個月，基數為31.5，基數之計算同勞動基準法，惟退休前平均工資，係依上述辦法規定「依凍結當時表定全薪及累計至凍結當時之年資依勞基法規定計算給付」；又「凍結當時表定全薪」即85年4月薪資36,240元，乘以31.5個基數，共1,141,560元；加上87年4月1日至6月30日依勞動基準法給付一個基數退休金，並以97年1月23日退休起算前六個月（180天）薪資（即69,986元），兩段期間合計1,211,546元。
㈣被告為保險業，保險業自87年4月1日起始適用勞動基準法
，被告於適用勞動基準法之初，曾將被告所屬非僱傭關係之業務員納入適用勞動基準法之規定，惟絕大部分業務同仁為免因短期間考核未過而遭終止聘約，且勞動基準法退休金之請領尚有長期服務年資及年齡等條件限制，當係選擇業務報酬高之承攬報酬，即繼續原承攬契約關係，並繼續提撥退職福。原告僅短暫適用勞動基準法之規定（87年4月1日至87年6月30日），其仍非適用勞動基準法之勞工。
㈤原告雖為承攬契約人員，惟被告仍保留原告於任職期間依
各時期原告職位所適用之辦法計算之退休金，俟原告於符合退休條件時一併計算給付。合計原告申請退休時可領之金額為1,211,546元，被告並已給付原告上開金額。
㈥綜上，原告所請並無勞動基準法之適用，其主張被告應依
勞動基準法之規定給付退休金，為無理由。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費用由原告負擔；⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、本件經整理爭點結果如下：不爭執事項：（本院採為判決之基礎）
㈠原告自69年4月29日起任職於被告公司，雙方並簽訂契約
書1份，其第一條約定：「乙方（即原告）願依照甲方（即被告）一切規章，從事招攬甲方公司之各種保險、轉送保戶要保申請表、第一次保戶應支付之保險費及甲方公司對保戶之通知書類，並嚴守機密不得有害甲方公司權益之情事。」嗣自85年5月1日起，被告改聘原告為展業襄理，兩造並於86年1月20日簽訂展業襄理聘約書，其第一條約定：「展業襄理之權限：⒈授權展業襄理在公司及其直屬展業主管之指導及管理下，為公司在台灣地區督導其直屬之展業主任，並招募、訓練與管理所屬之展業代表。⒉授權展業襄理及其所屬之展業主任、展業代表於台灣地區招攬人身保險及年金。但展業襄理基於其與公司之聘約得在公司核准之其他區域招攬人身保險及年金。」第二條約定：「展業襄理之職責：⒈展業襄理應遵守附表參之管理規章之要求，並接受公司之考核。⒉展業襄理就其本人及直屬展業代表所經手屬於或應屬於公司之保費金錢、財產及所保管之有價證券等，應依公司指示，交予公司，倘有任何短少，均由展業襄理負責補足之。⒊展業襄理應對於其本人及直屬展業主任及展業代表，或展業主任所屬展業代表所招攬而簽發之公司保單持有人提供服務，公司並得指派展業襄理為其他保單持有人作同樣的服務。」第三條約定：「展業襄理之權益：展業襄理因其對公司及客戶所做之服務而享有之報酬，依本聘約附表壹或貳之展業襄理津貼及獎金表給付之。」第四條約定：「聘約之終止：⒈展業襄理倘有不忠實、破壞公司信譽、觸犯刑章或違背其與公司所簽之聘約書及管理規章之任何規定者，公司得自知悉情事後，終止本聘約。⒉展業襄理本人及其配偶不得直接或間接為任何別家保險公司經辦或銷售人身保險，如展業襄理違背此一規定時，公司有權立即終止本聘約。⒊展業襄理不能符合本聘約附表參之管理規章之要求時，公司得終止本聘約或改聘之。⒋展業代表聘約終止時，展業襄理聘約將自動終止。⒌公司與展業襄理任何一方如欲終止本聘約時，均得於十五天前書面通知對方終止之。⒍展業襄理或其所屬展業代表之行為有損害公司之虞。」第七條第一項約定：「除公司與展業襄理間所簽之展業代表聘約為繼續有效至其終期外，其他聘約均至本聘約簽定日起廢止而不再有效。」㈡原告於97年1月23日退休，被告發給原告退休金1,211,546元，原告業已受領。
㈢原告對被告提出之「展業主管公積金規程」、「承攬人員
公積金規程」、「二階制展業主管福利儲蓄保險辦法」、「二階制展業人員福利儲蓄保險辦法」等資料之形式真正不為爭執。
㈣被告對原告所提出其自96年3月至97年1月之業務報酬表之形式真正不為爭執。
㈤兩造合意原告於97年1月23日退休時之月平均工資為69,986元。
㈥行政院勞工委員會於86年11月3日以台(86)勞動一字第04
7495號函公告指定保險業自87年4月1日起適用勞動基準法。
爭執之事項：
㈠原告自85年5月1日起至97年1月23日退休為止，與被告間
是否成立勞動契約？㈡原告得請求被告給付之退休金為何？
參、得心證之理由：原告自85年5月1日起至97年1月23日退休為止，與被告間是否成立勞動契約？說明如下：
㈠按「勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，
在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受僱人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約。故二者並不相同。」最高法院89年度台上字第1620號民事裁判要旨可資參照。次按所謂勞工，依勞動基準法第2條第1、3款規定意旨，應指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言（最高法院78年度台上字第898號民事判決要旨參照）。又一般學理上認為勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⒈人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；⒉親自履行，不得使用代理人；⒊經濟上從屬性，即受僱人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動；⒋納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院81年度台上字第347號民事裁判要旨參照）。
㈡被告所屬中台通訊處經理即原告退休時之主管甲○○到庭
證稱：「（法官問：擔任原告的主管期間，原告的工作內容為何？）原告的職務是襄理，工作屬於外勤，即保險招攬工作。」「（法官問：襄理工作有無內部行政工作？）有，要帶其下線，如主任、業務代表輔導保險方面的內容。」「（法官問：對原告薪資是否了解？）我的單位中台通訊處是二階單位，所有人都沒有固定薪資，包含我，我在86年就優退過，轉到這個單位就沒有固定薪，我的薪水是以保險業績來計算，原告也一樣，但是原告職階比我低，所以她領的較我少。」「（法官問：中台通訊處有無提供辦公處所及設備給原告使用？）有辦公室，軟硬體設施都有。」「（法官問：中台通訊處員工有無加入勞工保險？）所有主管都有勞健保，業務代表沒有。」「（法官問：主管加入勞工保險的投保單位為何？）投保單位是被告公司。」「（法官問：申報所得稅的扣繳憑單是何人開具？）也是被告公司。」「（法官問：上面記載的是薪資所得或執行業務所得？）是薪資所得。」「（原告訴訟代理人問：原告在被告公司有無固定時間？）有，每天九點要到，要開會至10點，因為屬於外勤，沒有所謂固定下班時間，10點以後要去拜訪客戶。」「（原告訴訟代理人問：
上班有無打卡？）有。」「（原告訴訟代理人問：原告工作範圍是否要接受處經理的指示及監督？）是。」「（法官問：你是中台通訊處的處經理，對原告工作指示及監督內容為何？）規定每天9點要來上班，因為沒有固定薪，如果遲到，也不會道德勸說，也沒有罰則，監督其去輔導屬下。」「（被告訴訟代理人問：輔導下線是否促成下線業績的達成？）當然最後的目的是這樣，輔導包括對客戶理賠解說、商品解說等。」（以上參見本院97年9月3日言詞辯論筆錄）。由此可知，原告於被告所屬中台通訊處擔任展業襄理期間，被告有提供辦公處所及設備供原告使用，原告上班須打卡簽到，須輔導其下屬之業務主任及業務代表，被告有為原告投保勞工保險，並開立原告之薪資扣繳憑單。又觀諸兩造於86年1月20日簽訂之展業襄理聘約書，其第一條約定：「展業襄理之權限：⒈授權展業襄理在公司及其直屬展業主管之指導及管理下，為公司在台灣地區督導其直屬之展業主任，並招募、訓練與管理所屬之展業代表。⒉授權展業襄理及其所屬之展業主任、展業代表於台灣地區招攬人身保險及年金。但展業襄理基於其與公司之聘約得在公司核准之其他區域招攬人身保險及年金。」第二條約定：「展業襄理之職責：⒈展業襄理應遵守附表參之管理規章之要求，並接受公司之考核。⒉展業襄理就其本人及直屬展業代表所經手屬於或應屬於公司之保費金錢、財產及所保管之有價證券等，應依公司指示，交予公司，倘有任何短少，均由展業襄理負責補足之。⒊展業襄理應對於其本人及直屬展業主任及展業代表，或展業主任所屬展業代表所招攬而簽發之公司保單持有人提供服務，公司並得指派展業襄理為其他保單持有人作同樣的服務。」第三條約定：「展業襄理之權益：展業襄理因其對公司及客戶所做之服務而享有之報酬，依本聘約附表壹或貳之展業襄理津貼及獎金表給付之。」第四條約定：「聘約之終止：⒈展業襄理倘有不忠實、破壞公司信譽、觸犯刑章或違背其與公司所簽之聘約書及管理規章之任何規定者，公司得自知悉情事後，終止本聘約。⒉展業襄理本人及其配偶不得直接或間接為任何別家保險公司經辦或銷售人身保險，如展業襄理違背此一規定時，公司有權立即終止本聘約。⒊展業襄理不能符合本聘約附表參之管理規章之要求時，公司得終止本聘約或改聘之。⒋展業代表聘約終止時，展業襄理聘約將自動終止。⒌公司與展業襄理任何一方如欲終止本聘約時，均得於十五天前書面通知對方終止之。⒍展業襄理或其所屬展業代表之行為有損害公司之虞。」（不爭執事項㈠參照），可知原告於擔任被告公司之展業襄理期間，仍接受被告之工作指示及績效考核，並約定有競業禁止條款，且如違反工作規則，被告得予終止聘約。準此，原告於被告公司擔任展業襄理期間，顯然具有前揭勞動契約之人格從屬性、經濟從屬性及組織從屬性等特徵，而與委任或承攬關係所有不同。至於原告之薪資雖以客戶繳交之保費為計算，惟此僅係保險業之特性使然，尚不影響兩造間係成立勞動契約之判斷。
㈢綜上，原告自85年5月1日起至97年1月23日退休為止，與被告間係成立勞動契約關係。
原告得請求被告給付之退休金為何？說明如下：
㈠原告自85年5月1日為被告改聘為展業襄理起至97年1月23
日退休為止，與被告間係成立勞動契約關係，已如前述，則原告自69年4月29日受僱被告公司起至97年1月23日退休為止，兩造間之僱傭關係即未曾中斷。而保險業經行政院勞工委員會於86年11月3日以台(86)勞動一字第047495號函公告指定自87年4月1日起適用勞動基準法（不爭執事項㈥參照），原告之工作年資即橫跨勞動基準法適用之前後時期。茲按勞動基準法第84條之2規定：「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算。當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算。」準此，原告退休時得請領之退休金數額，應依適用勞動基準法前及適用勞動基準法後之情形分別計算之。茲說明如下：⒈適用勞動基準法之前：87年4月1日保險業適用勞動基準法
之前，就保險業之退休金給與標準，並無法令明文規定，自應依被告自訂之規定計算之。而被告於83年間訂有「新營業制營業主管管理規章」（卷附被告提出之該管理規章原本參照），其第八章「退休與福利」中之第26條，已就退休條件、服務年資之計算、給與基數標準、計算基數之標準等詳為規範，自可作為計算原告退休金之依據。是以原告於69年4月29日任職被告公司，至87年4月1日被告適用勞動基準法為止，此期間之工作年資，其退休給與標準，應適用前開管理規章第26條之規定。而該管理規章第26條規定：「依本管理規章聘任之各級營業主管得適用下列退休規定：…⒉服務年資之計算：…⑵退休者服務年資滿半年以上以一年計算，未滿半年以半年計算。⒊給付基數標準：依其服務年資每滿一年給與兩個基數，但超過十五年之服務年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。…⒌基數之計算標準係以該員退休前一年之月份基本薪及表訂責任津貼之平均數為一基數計算之。」原告於69年4月29日任職，迄87年4月1日被告適用勞動基準法，原告之年資為17年11月又27日，依上開管理規章規定，原告前15年之年資，每年2個基數（15×2=30），後2年11月又27日，每年1個基數，滿半年者以一年計，故2年11月又27日為3個基數，連同15年30個基數，合計為33個基數。而原告退休前一年之平均月薪資為55,292元（原告所提出其自96年3月至97年1月之業務報酬表及計算明細參照），則55,292元×33個基數為1,824,636元。
⒉適用勞動基準法之後：適用勞動基準法之後之工作年資，
其退休金給與標準，依勞動基準法第55條規定計算。而勞動基準法第55條第1項第1款規定：「勞工退休金之給與標準如下：按其工作年資每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以年計；滿半年者以一年計。」原告任職於被告公司自87年4月1日迄97年1月23日退休日止，工作年資9年9月又23日，此段期間自原告於69年4月29日受雇於被告公司之日起算已逾15年，依前開規定，每滿一年給予1個基數，滿半年者以一年計，故此期間之退休金應以10個基數計算。又勞動基準法第55條第2項規定：「前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」而兩造合意原告於97年1月23日退休時之月平均工資為69,986元（不爭執事項㈤參照），則69,986元×10個基數為699,860元。
㈡據上，原告得向被告請求給付之退休金合計為2,524,996
元（1,824,636+699,860=2,524,496），扣除被告已給付之退休金1,211,546元，原告尚得向被告請求1,312,950元之退休金。
末按雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起三十日內
給付之，勞動基準法施行細則第29條第1項定有明文。原告於97年1月23日退休，依法被告應於97年2月22日前給付。而被告尚有退休金1,312,950元未給付予被告，就此未給付部分，即應負遲延責任。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明定。準此，原告請求被告自97年2月23日起按週年利率百分之五計付遲延利息，核無不合。
綜上所述，原告依勞動基準法第55條第1項第1款、第2項規
定，請求被告給付退休金差額1,312,950元其中之1,206,473元，及自97年2月23日起至清償日止按年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
兩造各自陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
本件訴訟費用，應由敗訴之被告負擔。
肆、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項。
中華民國97年10月31日
民事第三庭法官游文科正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年10月31日
書記官