裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第2871號民事判決
裁判日期：民國97年10月31日
裁判案由：確認連帶保証債務不存在等
臺灣臺中地方法院民事判決96年度訴字第2871號原告甲○○
乙○○上二人訴訟代理人 沈朝江 律師被告戊○○
丁○○上二人訴訟代理人己○○上列當事人間請求確認連帶保証債務不存在等事件，本院於民國97年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告甲○○與被告戊○○、丁○○間之新台幣肆佰玖拾萬元借貸關係所生之連帶保證債務不存在。
確認原告乙○○與被告 王志宏 間之新台幣肆拾伍萬元借貸關係所生連帶保證債務不存在。
被告戊○○、丁○○應分別將如附表一至附表四所示之抵押權及地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文，查本件原告甲○○於起訴狀繕本送達被告後，將原請求：被告戊○○應將台中縣太平市○○段3361之17、3361之18、3361之19、3361之20、3361之25、3361之26、3361之28、3361之29、3361之30、3361之31、3361之32、3361之34地號等12筆土地所設定之最高限額抵押權及地上權塗銷之聲明，因起訴前同段3361之19及3361之20地號土地所有權已移轉訴外人 洪文騫 、 施美枝 之情，而此部分之聲明予以刪減，變更聲明僅請求塗銷剩餘部分土地之抵押權及地上權登記，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，自為法之所許，被告抗辯原告所為訴之變更與法制不符云云，應非有據。
貳、實體方面：
一、原告主張：其胞兄即訴外人 王勝雄 於民國86年4月23日分別向被告戊○○及丁○○借款新台幣（下同）45萬元及490萬元（合計535萬元），並分別由原告乙○○及甲○○各就45萬元及490萬元部分擔任連帶保證人，並分別由原告乙○○提供台中縣太平市○○段3361之21地號1筆土地，及由原告甲○○提供附表一、二所示及同段3361之19、3361之20地號等12筆土地，均於86年4月24日設定最高限額100萬元及為45萬元抵押權登記（存續期間均自同年4月21日起至同年7月21日為止）予被告丁○○及戊○○，並於同年5月9日設定地上權（權利價值均為1萬元，存續期間均為不定期）予被告丁○○及戊○○。借款當時訴外人王勝雄並簽發如附表所示之20紙支票（面額合計4,792,000元）交付被告，並作為被告兌領並以為償還借款之憑證，而上開借款，除上開交付之支票均已如期兌現外，原告甲○○更於87年10月31日交付訴外人施美枝所簽發面額100萬元，用以支付其向原告甲○○購買同段3361之20地號土地價金之支票予被告等兌領，合計已交付被告之金額達5,792,000元，顯已超過上開借款金額總合535萬元，則借款金額既因清償完畢，其所設定之抵押權、地上權，自失所依附，被告方面以上開不動產設定有抵押權而聲請人法院裁定拍賣抵押物，自無未合，故原告甲○○扣除事後將同段3361之19、3361之20地號土地分別出售予訴外人洪文騫及施美枝部分外，故訴請確認連帶借款債務不存在，併就目前尚屬原告所有土地所設定之抵押權及地上權部分，訴請塗銷等語，並聲明：如判決主文第1項至第4項所示。
二、被告抗辯：王勝雄所支付之20紙支票係清償積欠己○○之1千萬元本票債務，並非清償被告之債務，原告既將土地已分別設定抵押權予被告，其卻逾期積欠被告10年7月之本金利息未給付被告，而被告依據土地法第43條之規定自享有絕對之效力，且原告所提出之字條、契約書、支票均與本件無關，乃原告方面陰謀作假帳使然，被告均否認簽名蓋章之真正性，而原告之連帶保證債務既未清償，被告依法所享有之抵押權及地上權均不受影響等語。並聲明：駁回原告之訴。
三、得心證之理由：㈠原告主張其胞兄王勝雄於86年4月23日分別向被告戊○○及
丁○○借款45萬元及490萬元（合計535萬元），並分別由原告乙○○及甲○○各就45萬元及490萬元部分擔任連帶保證人，由原告乙○○提供台中縣太平市○○段3361之21地號1筆土地，及由原告甲○○提供同上段3361之17、3361之18、3361之19、3361之20、3361之25、3361之26、3361之28、3361之29、3361之30、3361之31、3361之32、3361之34地號等12筆土地，均於86年4月24日設定最高限額100萬元及為45萬元抵押權登記（存續期間均自同年4月21日起至同年7月21日為止）予被告丁○○及戊○○，並於同年5月9日設定地上權（權利價值均為1萬元，存續期間均為不定期）予被告丁○○及戊○○。其後原告甲○○將同段3361之19、3361之20地號土地分別出售予訴外人洪文騫及施美枝等事實，提出土地登記謄本、借據及不動產買賣契約書等為證，又原告所提出之450萬元之借據除記載借款人為王勝雄、甲○○為其連帶保證人、出借人為丁○○、戊○○二人之意旨，並敘及上開12筆土地不動產作為抵押擔保物之意旨，核與上開原告主張相符外，且被告戊○○於96年7月17日即持該借據，以原告甲○○為相對人，就同段3361之19、3361之20、3361之29地號所設抵押權，以原告甲○○積欠其債務為由，向本院聲請拍賣抵押物，此業經本院調閱96年度拍字第1196號拍賣抵押物民事聲請卷宗查核無誤，足見原告上開主張屬實，另原告所提出之45萬元借據，僅關於借款人為王勝雄、連帶保證人乙○○、及以同段3361之21地號作為擔保之意旨記載明確外，關於出借人之漏未記載，然被告丁○○於96年7月17日即持該借據，以原告乙○○為相對人，就同段3361之21地號所設抵押權，以原告乙○○積欠其債務為由，向本院聲請拍賣抵押物，此業經本院調閱96年度拍字第1194號拍賣抵押物民事聲請卷宗查核無誤，更見王勝雄邀原告乙○○為連帶保證人借得45萬元之對象卻為被告丁○○，並由原告乙○○以同段3361之21設定抵押權作予被告丁○○為擔保無誤，是被告空言否認借據之真正當無可採。
㈡又原告主張借款當時王勝雄簽發如附表五所示之20紙支票（
面額合計4,792,000元）交付被告，並作為被告兌領並以為償還借款之憑證，而上開交付之支票均已如期兌現等語，惟查，王勝雄所簽發如附表五所示之20紙支票，除附表編號14（金額為245,800元）外，其餘19紙均已兌現，此有台灣中小企業銀行北屯分行96年12月31日北屯字第3212號函附卷可參，是王勝雄所發如附表五所示之支票應僅4,546,200元有兌現。又原告甲○○更於87年10月31日交付訴外人施美枝所簽發，用以支付其向原告甲○○購買同段3361之20地號土地價金、面額100萬元之支票一紙（付款人為花旗銀行台中分行），交付代書 張文彥 轉交予被告等兌領等情，除有代書張文彥所出具之收據為證附於本院96年度中簡字第6152號卷宗（第20頁）外，並附於本件訴訟卷宗內可資稽核外，次查，證人即辦理訴外人甲○○向原告購買同段3361之20土地之代書張文彥，於本院96年12月3日審理96年度中簡字第6152號民事事件言詞辯論期日到庭結證稱：我記憶中支票（即面額100萬元之支票）係王勝雄交給我，託我轉交給被告戊○○，欲作為塗銷抵押權及地上權之用，我所簽收收據是87年8月19日寫的，因為我拿票去東勢給戊○○時已經是傍晚或晚上時間，故當時沒有簽名蓋章，因為甲○○除出售系爭土地予施美枝外，尚出售另外一筆（設定最高限額45萬元抵押權予戊○○）土地予另一洪姓訴外人，為清償該2筆土地所擔保之債權合計90萬元及利息，故交付面額為100萬元之上開支票予被告。伊將上開支票交付戊○○時，曾提及將上述2筆土地上之抵押權及他項權利塗銷之事，戊○○說好，但表示還有利息的問題要再談，所以先將支票收走等語，足見甲○○確實於出售土地予施美枝及洪文騫時，另又開立面額
100萬元之支票予被告戊○○，作為清償抵押權及地上權所擔保之債權之用。而上情又與王勝雄之同居人丙○○於本件審理時證稱：王勝雄有拿20幾張支票向被告借錢，戊○○、丁○○連同其他人約三、四人，每月會去找王勝雄，王勝雄會開台灣中小企業銀行之支票給戊○○等人，而支票有時是我開的，有時是王勝雄自己開的。關於花旗銀行這張支票我看過，是我交給張文彥代書，當時我同一天收到三張支票，在施美枝與甲○○所簽訂之不動產契約書後面有簽收記錄，這簽收記錄有三張支票，代表施美枝所交付之尾款，所以我將一百萬元交給張文彥，作為幫施美枝與洪文騫購買土地塗銷抵押權之用，因為施美枝是洪文騫所介紹來買土地的人，所以當時約定是要一起塗銷，否則只要50萬元即可塗銷施美枝部分，不用到100萬元等語相符。是據上所述，王勝雄就所設定之抵押權及地上權予被告之債務應至少有清償5,546,200元（即4,546,200元+1,000,000元=5,546,200元）。
㈢被告抗辯：王勝雄所交付之如附表五所示之20張支票，係清
償積欠己○○債務，並非清償向被告借款之債務等語，惟如證人丙○○前開證述，王勝雄所交付之如附表五所之20張支票係交給被告戊○○、丁○○二人，並非己○○，甚且，又證稱：王勝雄並無向己○○借錢，所以抵押權設定對象為被告，王勝雄所交付之100萬元支票是要還被告，並非要還給己○○等語，足見王勝雄所清償之5,546,200元應係清償被告之債務，而非己○○之債務至為明顯。是被告於此所辯均難以採信。又支票為流通證券，除非有禁止轉讓背書之記載外，無礙於其流通。復查，本件借貸債務，既經王勝雄將用以清償抵押權及地上權債務之支票交付被告，被告本身固可直接提示兌現，然其亦非不得另外作為其他交易流通之用，或委託他人提示兌領之用，是被告抗辯：該等紙支票係由己○○兌現，並非由被告親自兌現，尚難認為系爭借款債務已經清償云云等語，亦非可採。
㈣按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同
時消滅，民法第307條定有明文。是債務人若依債之本旨向債權人清償完畢，其債之關係應即消滅，則依上開法條規定，擔保該債權之抵押權亦應同時消滅而不存在。又最高限額抵押權係就特定之法律關係於一定之存續期間內所產生之不特定債務，而於最高限額內就該不特定債務為擔保之抵押權。依實務見解，雖最高限額抵押權在存續期限內，縱無所擔保之債務存在，亦不因上開民法第307條之規定而歸於消滅。但若於存續期限屆滿之後，已無任何之擔保債務存在，基於抵押權之從屬性，該最高限額抵押權亦應隨之消滅為是。系爭抵押權所擔保之債務既均已清償完畢，且系爭最高限額
45萬元及100萬元之抵押權之存續期限亦早於86年7月21日屆滿，系爭抵押權均應消滅而不存在。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。查系爭抵押權業已消滅而不存在，卻仍於地政機關設定登記在案之事實，故原告既係系爭土地之所有權人，系爭抵押權之設定登記自係妨害原告之系爭土地所有權，原告自可訴請被告分別塗銷系爭抵押權之設定登記。
㈤次按物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設；又稱地
上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第757條及第832條分別定有明文。故設定地上權，自以具有該法條所示之目的而使用土地之意思而上有建築物、工作物或竹木為目的而使用系爭土地之意思，其與不占用土地僅以支配物價值為內容之擔保物權顯有矛盾，除非實際係以使用為目的外，若其目的在加強擔保借款債權，而設定地上權，即與地上權設定之要件不符，尚難認為其地上權設定為有效。查本件被告對於系爭土地設定地上權乙節雖抗辯稱：係用以種植水果之用，後來因為被告生病，所以沒有種植等語，惟經原告否認，再查，系爭土地之地目均屬林地，使用區分均為山坡地保育區，使用類別均為林業用地，此亦可參照土地謄本可知，是被告抗辯當初係約定種植水果云云，即與上開土地使用目的明顯不符，況被告上所述無異自認其未曾實際土地之事實，加以本件又為擔保借款債務而設定抵押權，堪認關於地上權之設定僅應在於加強債權之擔保，其地上權之設立即予上開規定不符，自難認為有效。
㈥綜上所述，王勝雄所積欠被告戊○○及丁○○之45萬元及
490萬元（合計535萬元）借款債務，其既經王勝雄清償達5,546,200元，訟爭抵押權所擔保之債務，自因清償完畢，該抵押權自應歸於消滅；又訟爭地上權既係為擔保王勝雄對被告所負借款債務而設定，與民法第832條規定之地上權，係以支配物之利用價值為目的者不符，故該地上權之設定因違反民法第757條物權不得創設之規定，應屬無效，從而，原告提起本件訴訟，請求被告將訟爭抵押權與訟爭地上權之設定登記均予塗銷，為有理由，應予准許。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國97年10月31日
民事第三庭法官許石慶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年10月31日
書記官附表一：
┌─┬──────┬───┬──────┬────┬──────┐│編│坐落土地（台│所有人│台中縣太平地│抵押權登│權利人││號│中縣太平市頭│／設定│政事務所收件│記日期││││ 汴坑 段）│義務人│年期及字號│││├─┼──────┼───┼──────┼────┼──────┤│⒈│3361之17│甲○○│86年字號霧字│86.4.24.│戊○○│││││第112008號│││├─┼──────┼───┼──────┼────┼──────┤│⒉│3361之18│甲○○│86年字號霧字│86.4.24.│戊○○│││││第112013號│││├─┼──────┼───┼──────┼────┼──────┤│⒊│3361之25│甲○○│86年字號霧字│86.4.24.│丁○○│││││第112010號│││├─┼──────┼───┼──────┼────┼──────┤│⒋│3361之26│甲○○│86年字號霧字│86.4.24.│丁○○│││││第112019號│││├─┼──────┼───┼──────┼────┼──────┤│⒌│3361之28│甲○○│86年字號霧字│86.4.24.│戊○○│││││第112020號│││├─┼──────┼───┼──────┼────┼──────┤│⒍│3361之29│甲○○│86年字號霧字│86.4.24.│戊○○│││││第112021號│││├─┼──────┼───┼──────┼────┼──────┤│⒎│3361之30│甲○○│86年字號霧字│86.4.24.│戊○○│││││第112022號│││├─┼──────┼───┼──────┼────┼──────┤│⒏│3361之31│甲○○│86年字號霧字│86.4.24.│戊○○│││││第112023號│││├─┼──────┼───┼──────┼────┼──────┤│⒐│3361之32│甲○○│86年字號霧字│86.4.24.│戊○○│││││第112024號│││├─┼──────┼───┼──────┼────┼──────┤│⒑│3361之34│甲○○│86年字號霧字│86.4.24.│戊○○│││││第112026號│││├─┴──────┴───┴──────┴────┴──────┤│備註：││一、擔保債權總金額：本金最高限額抵押權45萬元。││二、存續期間：自86年4月21日起至86年7月21日為止。││三、設定權利範圍：全部。││四、債務人：王勝雄、甲○○。│││└───────────────────────────────┘附表二：
┌─┬──────┬───┬──────┬────┬──────┐│編│坐落土地（台│所有人│台中縣太平地│地上權登│權利人││號│中縣太平市頭│／設定│政事務所收件│記日期││││汴坑段）│義務人│年期及字號│││├─┼──────┼───┼──────┼────┼──────┤│⒈│3361之17│甲○○│86年字號霧字│86.5.9.│戊○○│││││第114221號│││├─┼──────┼───┼──────┼────┼──────┤│⒉│3361之18│甲○○│86年字號霧字│86.5.9.│戊○○│││││第114221號│││├─┼──────┼───┼──────┼────┼──────┤│⒊│3361之25│甲○○│86年字號霧字│86.5.9.│丁○○│││││第114224號│││├─┼──────┼───┼──────┼────┼──────┤│⒋│3361之26│甲○○│86年字號霧字│86.5.9.│丁○○│││││第114224號│││├─┼──────┼───┼──────┼────┼──────┤│⒌│3361之28│甲○○│86年字號霧字│86.5.9.│戊○○│││││第114221號│││├─┼──────┼───┼──────┼────┼──────┤│⒍│3361之29│甲○○│86年字號霧字│86.5.9.│戊○○│││││第114221號│││├─┼──────┼───┼──────┼────┼──────┤│⒎│3361之30│甲○○│86年字號霧字│86.5.9.│戊○○│││││第114221號│││├─┼──────┼───┼──────┼────┼──────┤│⒏│3361之31│甲○○│86年字號霧字│86.5.9.│戊○○│││││第114221號│││├─┼──────┼───┼──────┼────┼──────┤│⒐│3361之32│甲○○│86年字號霧字│86.5.9.│戊○○│││││第114221號│││├─┼──────┼───┼──────┼────┼──────┤│⒑│3361之34│甲○○│86年字號霧字│86.5.9.│戊○○│││││第114221號│││├─┴──────┴───┴──────┴────┴──────┤│備註：││一、權利價值：一萬元。││二、存續期間：不定期限。││三、設定權利範圍：全部。│└───────────────────────────────┘附表三：
┌─┬──────┬───┬──────┬────┬──────┐│編│坐落土地（台│所有人│台中縣太平地│抵押權登│權利人││號│中縣太平市頭│／設定│政事務所收件│記日期││││汴坑段）│義務人│年期及字號│││├─┼──────┼───┼──────┼────┼──────┤│⒈│3361之21│乙○○│86年字號霧字│86.4.24.│丁○○│││││第112011號│││├─┴──────┴───┴──────┴────┴──────┤│備註：││一、擔保債權總金額：本金最高限額抵押權100萬元。││二、存續期間：自86年4月21日起至86年7月21日為止。││三、設定權利範圍：全部。││四、債務人：王勝雄、乙○○。│└───────────────────────────────┘附表四：
┌─┬──────┬───┬──────┬────┬──────┐│編│坐落土地（台│所有人│台中縣太平地│地上權登│權利人││號│中縣太平市頭│／設定│政事務所收件│記日期││││汴坑段）│義務人│年期及字號│││├─┼──────┼───┼──────┼────┼──────┤│⒈│3361之25│乙○○│86年字號霧字│86.5.9.│丁○○│││││第114222號│││├─┴──────┴───┴──────┴────┴──────┤│備註：││一、權利價值：一萬元。││二、存續期間：不定期限。││三、設定權利範圍：全部。│└───────────────────────────────┘附表五：
┌──┬─────┬────┬────┬─────┐│編號│發票日│支票號碼│票面金額│領款人│├──┼─────┼────┼────┼─────┤│1│86.08.24│0000000│245,800│己○○│├──┼─────┼────┼────┼─────┤│2│86.09.25│0000000│245,800│己○○│├──┼─────┼────┼────┼─────┤│3│86.10.25│0000000│245,800│己○○│├──┼─────┼────┼────┼─────┤│4│86.11.25│0000000│245,800│ 黃士泉 │├──┼─────┼────┼────┼─────┤│5│86.12.24│0000000│245,800│己○○│├──┼─────┼────┼────┼─────┤│6│87.01.26│0000000│245,800│己○○│├──┼─────┼────┼────┼─────┤│7│87.02.25│0000000│245,800│己○○│├──┼─────┼────┼────┼─────┤│8│87.03.25│0000000│245,800│己○○│├──┼─────┼────┼────┼─────┤│9│87.04.24│0000000│245,800│己○○│├──┼─────┼────┼────┼─────┤│10│87.05.25│0000000│245,800│己○○│├──┼─────┼────┼────┼─────┤│11│87.06.25│0000000│245,800│己○○│├──┼─────┼────┼────┼─────┤│12│87.07.25│0000000│245,800│己○○│├──┼─────┼────┼────┼─────┤│13│87.08.25│0000000│245,800│ 郭淑婷 │├──┼─────┼────┼────┼─────┤│14│87.09.25│0000000│245,800│無提示資料│├──┼─────┼────┼────┼─────┤│15│87.10.25│0000000│245,800│己○○│├──┼─────┼────┼────┼─────┤│16│87.11.25│0000000│221,000│己○○│├──┼─────┼────┼────┼─────┤│17│87.12.25│0000000│221,000│己○○│├──┼─────┼────┼────┼─────┤│18│88.02.25│0000000│221,000│己○○│├──┼─────┼────┼────┼─────┤│19│88.03.25│0000000│221,000│己○○│├──┼─────┼────┼────┼─────┤│20│88.06.25│0000000│221,000│己○○│└──┴─────┴────┴────┴─────┘