裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第490號刑事判決
裁判日期：民國102年10月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第490號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告徐哲暉選任辯護人吳文豊律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第891號中華民國102年4月11日第一審判決（追加起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵緝字第823號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、檢察官追加起訴意旨略以：被告徐哲暉與林聖祐、林福興、 羅梓銘 、 陳志軒 （上開4人均經提起公訴，並經本院以102年度上訴字第27、43號判決判處罪刑，經最高法院以102年度台上字第3452號判決駁回上訴確定）及真實姓名年籍不詳，綽號「 俊程 」之成年男子，均明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可不得製造，竟共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，合組製造毒品之犯罪集團，集團內部由被告徐哲暉負責尋覓製造甲基安非他命所需之感冒藥丸、林聖祐居間聯繫、林福興、羅梓銘及陳志軒負責甲基安非他命第一階段製程、「俊程」則負責甲基安非他命第二階段製程。6人謀議既定，即由被告徐哲暉㈠先自民國100年8、9月起，在高雄市及屏東縣市收購大量「鼻通寧」感冒藥丸後，再以每顆新臺幣（下同）12元之代價售予林聖祐，並在高雄市區內各咖啡廳陸續交付之；㈡100年12月初某日中午，被告徐哲暉與林聖祐相約在高雄市澄清湖附近某早餐咖啡店外見面，並由被告徐哲暉交付共計5、6千顆之感冒藥丸予林聖祐；林聖祐於取得感冒藥丸後，即將上開藥丸攜往林福興在屏東縣○○鄉○○街○○○巷○○號住處，再由林福興親自或指示羅梓銘及陳志軒操作製造毒品所須之器材及原料，而在上開林福興住處，將感冒藥丸包裝撕除，再經混合其他原料浸泡、過濾、加熱攪拌，抽取沈澱物上液體，再經煮沸凝固並風乾成粉狀，製成第二級毒品甲基安非他命之先驅原料即第四級毒品假麻黃共計55.608公克後，欲擇期交付「俊程」攜往他處進行甲基安非他命第二階段製程時，為警實施通訊監察查獲林福興、林聖祐、羅梓銘及陳志軒而未遂；另被告徐哲暉則經臺灣高雄地方法院檢察署於101年4月30日發布通緝後，於101年5月2日自行到案，因而查悉上情。因認被告徐哲暉所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪嫌（2罪）等語（檢察官係起訴2次製造犯行，業據檢察官於本院補充說明，見本院卷第76頁）。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件被告既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），揆諸上開說明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文。
四、公訴人認被告徐哲暉涉犯上開罪嫌，無非係以同案被告兼證人林聖祐於偵查中之供述、高雄市政府警察局刑事警察大隊於100年9月間之蒐證照片13張、被告與林聖祐間之通訊監察譯文，為其論罪依據。訊據被告於本院審判中固不否認其認識林聖祐，且曾於100年8月14日11時57分22秒、17時53分21秒、21時36分38秒以行動電話與林聖祐通話，惟堅詞否認有與林聖祐共同製造甲基安非他命未遂之犯行，辯稱：不曾販賣感冒藥丸予林聖祐等語。經查：
㈠、林聖祐、林福興自100年6、7月間某日起，合資購買製造毒品之器材、化學藥品及原料等物，並由林聖祐以每顆新臺幣（下同）12元之代價向第三人購入大量「鼻通寧」感冒膠囊後，林福興、林聖祐即自100年7、8月間某日起，在林福興位於屏東縣○○鄉○○街○○○巷○○號之住處內，製造得作為甲基安非他命合成原料即第四級毒品先驅原料之假麻黃約4公斤。再推由林福興於100年8、9月間某日，將上開毛重約4公斤之假麻黃以新台幣（以下同）120萬元之價格出售及交付真實姓名不詳、綽號「俊程」之成年男子。然因「俊程」認為林福興、林聖祐所販售之上開假麻黃內含過多糖份及雜質而將之退還，林福興、林聖祐乃夥同羅梓銘於100年9月間某日起；夥同陳志軒自100年10月間某日起，在林福興之上開住所內，續以林聖祐購得之「鼻通寧」感冒膠囊為原料，重新加工製造完成第四級毒品假麻黃（純質淨重共計55.608公克）； 嗣經警 於100年12月22日凌晨零時50分許查獲林福興等情，被告並不爭執，且上開犯行業經本院以102年度上訴字第27、43號判決判處罪刑（林聖祐、林福興共同販賣第四級毒品罪、羅梓銘、陳志軒共同製造第四級毒品罪），嗣經最高法院駁回林聖祐4人上訴而確定，此有上開案件判決書、最高法院102年度台上字第3452號判決附卷可查，是此部分之事實自堪認定。茲有疑議者為提供感冒藥丸供林聖祐等人製造第四級毒品假麻黃之人是否被告徐哲暉？爰分點說明如下。
㈡、100年8、9月起交付感冒藥丸供製造第二級毒品甲基安非他命部分：
⑴證人林聖祐於100年12月23日警詢時固供稱：其與另案被告
林福興等人提煉麻黃素所需之感冒藥丸，係其以每顆價格新臺幣（下同）12元，向綽號 阿輝 之人所購得，每次購入2萬顆感冒藥丸，其多係以行動電話號碼0000000000號、0000000000號撥打綽號阿輝之人所持用之行動電話號碼0000000000號、0000000000號聯絡，或以公共電話與綽號阿輝之人聯絡等語，並指認該綽號阿輝之人即本件被告徐哲暉；於101年
2月3日警詢時復供述：向被告購買感冒藥丸2次，且被告知悉其購買感冒藥丸之目的即係為提煉麻黃素等語；於100年12月23日偵訊時亦證稱：其係透過友人認識被告，而於10
0年8、9月時，以一顆12元之價格向被告購買數萬顆感冒藥丸，被告係分次陸續於高雄市之咖啡廳交付予其，其再交付予林福興提煉等語；嗣後又於101年10月26日原審審理程序中結證證稱：其向被告購買感冒藥丸共2次，第一次係於
100年8、9月份，其向被告訂購2萬顆，每顆價格12元，被告係分批交貨予其，其向被告購買感冒藥丸時，即已向被告告知其購買感冒藥丸係為提煉麻黃素等語（見警卷第28、31頁、偵緝卷第37-38頁、原審卷第47頁反面、第48、51頁、第52頁反面）；證人林聖祐自警偵訊至原審審理時固一再指認係向本案被告購買感冒藥丸作為提煉麻黃素之原料，然依刑事訴訟法第156條第2項規定，本院無從僅憑共犯一人之自白，逕自認定被告有罪，仍應調查其他必要之證據以資補強。
⑵被告於原審勘驗通訊監察譯文錄音光碟時固不否認其於100
年8月14日11時57分22秒、17時53分21秒、21時36分38秒曾以行動電話與林聖祐通話（見原審訴字卷第103頁），惟細繹該3通電話通話內容，即：「（11時57分22秒）被告：喂。林聖祐：還沒出門喔。被告：還沒有。林聖祐：那等一下我打給你。被告：我這支電話就沒電了。林聖祐：沒關係，我等一下也是打這支就好。被告：好。」、「（17時53分21秒）被告：喂。林聖祐：OK啊，我現在上去。被告：你現在要上來喔。林聖祐：OK啊。被告：OK啊呢。林聖祐：嗯。被告：喔、好啊，你就過來啊，你來啊。林聖祐：好。」、「（21時36分38秒）林聖祐：喂。被告：喂，抱歉喔。林聖祐：你在忙什麼。被告：沒有啦，我去台北，這支電話沒帶，我去辦事情，我現在坐車要下來了，我明天會找你啦，明天中午1點。林聖祐：好。被告：你那邊說要借2千3過去嗎。林聖祐：明天見面再說啦。被告：喔，好。」等語（詳偵緝卷第32頁），上開通話內容均無毒品或影射毒品之字句出現，而林聖祐於原審審判時亦表示其對上開電話之譯文內容並無任何印象（見原審訴字卷第53頁反面、第54頁），本院自無從執此通訊監察譯文作為共犯林聖祐上開證述之補強證據，而推斷被告有販賣感冒藥丸予林聖祐，抑或與林聖祐共謀製造毒品之情。
⑶至於卷附員警於100年9月19日下午、同年月22日下午18時
15分許、同年月28日，在高雄市○○區○○○路與文化路口附近拍攝蒐證照片之影像（見偵緝卷第25至31頁），雖得見林聖祐及其女友 張淑麗 於上開時、地前去找被告交談之情，但證人林聖祐於檢察官偵訊、原審作證時即證稱：這次我與徐哲暉見面是單純聊天等語（見偵緝卷第43頁反面、原審卷第49頁），而證人張淑麗於原審審理時亦結證稱：當時都是林聖祐與被告在交談，我聽不懂他們交談之內容，也不知道所謂製毒的東西等語（見原審訴字卷第129頁背面、第130頁），再者證人即拍攝照片之員警 張啟志 於本院審理時亦證稱：在跟監拍照過程中沒有看到被告交付感冒藥丸給證人林聖祐等語（見本院卷第102頁反面），從而依上開照片及證人林聖祐、張淑麗、張啟志之證詞只得論斷被告與林聖祐認識，以及被告與林聖祐有互相交談，且交談時張淑麗在場等情事，惟並無從依上開相片之影像即斷認被告曾交付感冒藥丸予林聖祐，甚或與林聖祐等人共謀製造毒品之犯行至明。至於偵緝卷第28、29、31頁照片所載之「商研製毒事宜」、「商討完畢」等字樣，是員警張啟志根據長期監聽研判所加註之內容，此業據證人張啟志證述在卷（見本院卷第102頁反面），可證並非張啟志當場親身經歷見聞之事實經過，故該文字註記為證人張啟志之判斷，自不得引為對被告不利之證據。又偵緝卷第28頁之文字雖另記載「蒐證期間該女子曾打開隨身肩掛之包包給大社仔看，狀似由大社仔目視檢驗成品」等語，然該註記已記載是「狀似」，而證人張啟志亦證稱：沒有交付東西，是打開包包給他看等語（見本院卷第
102頁反面），足證上開文字記載也是員警張啟志之個人判斷，其並未親眼目睹包包中之物品是否為「毒品成品」，故亦無從據此認定被告有參與製造毒品之犯行。
⑷綜上所述，此部分除共犯林聖祐前開供述外，別無其他證據足資證明被告涉有此部分犯行。
㈢、100年12月初交付感冒藥丸供製造第二級毒品甲基安非他命部分：
證人林聖祐於101年6月27日偵訊時固證稱：「（問：你被查獲的該次製毒犯行，該批感冒藥丸是何時向徐哲暉取得？）係於100年12月初近中午時，在澄清湖附近的一間早餐咖啡店向徐哲暉取得，該次約購得5、6千顆感冒藥丸，每顆12元。我都是先向徐哲暉表示要訂購多少數量的感冒藥丸，徐哲暉再分次交付給我，交付時，我再看徐哲暉給我多少數量而給付多少錢。」等語（見偵緝卷第43頁反面、第44頁）。然其於原審審判時則證稱：「（問：你總共跟徐哲暉買幾次？）兩次，但是第二次是100年12月份，也是訂購兩萬顆，但還沒有拿到貨，價格也是一樣，錢還沒交付，因為在約定的時間之前就被抓到了」、「（問：被告有無於100年12月初某日中午在澄清湖附近的某早餐咖啡店交付5、6000顆感冒藥丸給你？）應該沒有，我可以確定12月份沒有交感冒藥丸給我。」等語（見原審訴字卷第48、51頁正反面），足徵證人林聖祐之前後證述不一。除此之外，檢察官並未就此部分提出其他證據供本院調查，本院亦查無其他證據足資證明；本院自難以此前後不一有瑕疵之證述遽認被告另於100年12月初某日交付感冒藥丸予林聖祐，供林聖祐、林福興等人製造毒品。
㈣、檢察官上訴意旨另謂：共犯林福興於100年12月22日警詢時供稱：其總共提煉麻黃素2次，第一次係於100年9月底左右開始提煉，成品約4公斤，第二次係於100年12月初開始提煉，而後即遭警查獲等語；其於102年3月14日審理程序中證稱：其於100年6、7月份開始學，第一次於100年9月底開始提煉，成品約4公斤，提煉4公斤之麻黃素，約需
2、3萬顆之感冒藥丸等語。是共犯林福興於查獲前大量成功提煉麻黃素之時點有二，一次係於100年9月底、一次係於100年12月初，與證人林聖祐前述向被告購買感冒藥丸之時點為100年8、9月及100年12月初相符，且提煉成品所需之感冒藥丸數與另案被告林聖祐向被告購買之數量大致相符，故應認另案被告林聖祐指證被告確曾提供感冒藥丸予其等提煉所用，確實可信等語。然依共犯林福興上開陳述，只能證明林福興有與林聖祐共同由感冒藥丸中提煉麻黃素，但無從依上揭陳述，證明提供感冒藥丸之人為被告。況證人林聖祐於原審審判中另證稱：林福興只知道其去買感冒藥丸，但不知伊是跟誰買，且其在購買感冒藥丸時，並無其他人在場或從中聯繫等語（見原審訴字卷第51頁）；而證人林福興亦於原審審判中結證稱：不認識被告徐哲暉，且不曾與其往來或通過電話，製毒當時是由伊提供場所，林聖祐及伊出錢購買原料，羅梓銘、陳志軒前來幫忙等語（見原審訴字卷第
134頁）；益證共犯林福興之前揭證述無從作為本案之補強證據。
五、綜上所述，公訴人所持之前開蒐證照片13張、被告與林聖祐間之通訊監察譯文等證據，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度，致無法採為有罪之認定。此外，除共犯林聖祐之陳述外，復查無其他積極證據足資證明被告涉犯共同製造第二級毒品甲基安非他命未遂罪嫌，揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。
六、原審因而以不能證明被告犯製造第二級毒品未遂罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國102年10月1日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳松檀法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟依刑事妥速審判法第9條規定，提起上訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條文第一項各款所定事由。
中華民國102年10月1日
書記官陳慧玲附錄：
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。