裁判字號：臺灣彰化地方法院89年簡上字第80號民事判決
裁判日期：民國92年04月02日
裁判案由：給付租金
台灣彰化地方法院民事判決八十九年度簡上字第八○號
上訴人丙○○民國七法定代理人甲○○○訴訟代理人 陳惠伶 律師複代理人 林雅慧 被上訴人乙○○訴訟代理人 劉北元 律師複代理人 徐志信 右當事人間請求給付租金事件，上訴人對於 中華民國 八十九年一月六日本院彰化簡易庭八十七年度彰簡字第二六九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰陸拾玖萬玖仟玖佰貳拾捌元，及於民國九十二年六月一日給付上訴人新台幣伍萬肆仟壹佰捌拾柒元。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之四，餘由上訴人負擔。
本判決上訴人勝訴部分得假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）九十九萬零五百二十一元，及自民國八十七年六月一日起至清償日止，按每三個月一十六萬二千五百六十一元計算之租金。
（三）請依職權宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）原審判決已認定被上訴人仍積欠上訴人等八十七年三月以前之租金九十九萬零五百二十一元及自八十七年六月一日後以每三個月十六萬二千五百六十一元計算之租金。
（二）上訴人於原審即否認被上訴人所主張之伊對上訴人有不當得利債權及得行使抵銷情事，並於原審八十七年六月十日之準備書狀，已記載上訴人雖將上訴人等所有坐落彰化縣 彰化市 ○○○段過溝子小段二二八之二三地號（下稱系爭土地）上門牌號碼為彰化市○○路○段二七四、二七六號房屋（下稱系爭房屋）出租與 李江龍 ，但李江龍用以給付租金之支票，屆期提示均遭退票，並被列為拒絕往來戶，上訴人非但未取得租金，且花費將近一年之時間，方將出租與李江龍之房屋取回。原判決對於上訴人所主張之前開事項均未論列，亦未令被上訴人具體舉證證明上訴人李江龍、 鐘銘郎 處收取多少金額之租金，遽行採信被上訴人空口所言之「出租與李江龍、鐘銘郎等所獲之租金收益自八十五年八月十五日起至八十六年七月十五日止，共收租金一百十五萬元、八十六年八月十五日起至八十六年止原告應獲租金收益為五十二萬八千元，合計一百六十七萬八千元」云云，而為被上訴人有利之判決，違反民事訴訟法第二百七十七條證據法則。而訴外人 何順發 於八十五年十月十五日將系爭房屋出租與李江龍，李江龍自於八十六年二月十五日起之租金均未給付，租金每月八萬元。訴外人何順發於八十六年十二月三十日將系爭屋出租與 黃福來 ，於八十七年九月七日遭彰化縣政府執行取締後即終止租約，租金每月十萬元。
（三）復查訴外人 黃金永 於八十一年四月十一日，與上訴人之父親 古金龍 簽立不動產房屋租賃契約書，租賃標的為系爭房屋，另與上訴人之父親古金龍及 古朝案 、 古金貴 簽立不動產土地租賃契約書，租賃標的為「彰化市○○路○段二
七四、二七六號房屋右側延伸到五公尺及後面全部」，故「不動產土地租賃契約書」之租賃標的不包括「不動產房屋租賃契約書」之租賃標的。另雖不動產土地租賃契約書第五條記載「租賃房屋、土地如有改裝、修邊之必要時，乙方應取得甲方之同意後行之，其所須之費用由乙方自行負擔，其改裝修建後之一切建築改良物所有權均屬甲方所有」等字樣，但前開所指之「改裝修建後之一切建築改良物」，不包括「不動產房屋租賃契約書」之租賃標的經改裝修建後之房屋，亦應可確定。又不動產土地租賃契約書之甲方為古朝案、古金貴、古金龍，而非土地之全體共有人，故依上開契約書第五條之記載，其改裝修建後之一切建築改良物所有權均屬甲方所有，係指屬古朝案、古金貴、古金龍所有，而非屬土地之全體共有人所有。
（四）另前開不動產土地租賃契約書第五條，僅是債權契約之約定，「甲方」並不因該租賃契約之前開規定，即因此而取得一切改裝修建後之建築改良物之所有權。蓋依民法第七百五十八條規定，「甲方」必須經地政機關為登記之後，方能取得一切改裝修建後之建築改良物之所有權。而本件不爭之事實為一切改裝修建後之建築改良物之所有權，並未登記予「甲方」之名義下，故「甲方」依法未取得一切改裝修建後之建築物改良物之所有權。而黃金永於八十五年五月二十八日簽具同意書，同意將其興建於坐落系爭土地上之房屋轉讓與上訴人之事實，業經黃金永到庭證述屬實。因此，上訴人等就黃金永所興建之房屋有使用、收益之權利。
（五）依最高法院八十四年度台上字第二０九八號判決「惟查該土地租賃契約書第八條係約定，由 王吉寶 出資在租賃土地上興建建築物，租賃屆滿時，應回復原狀或歸被上訴人所有，不得另請求補償。則依此約定，系爭房屋係由王吉寶出資興建，而屬王吉寶原始所有，租賃屆滿後，需依法律行為取得不動產所有權之登記程序，始生繼受取得所有權之效力。」，故被上訴人辯稱黃金永出資興建之建築物，三大房當然原始取得建物之所有權云云，委無可採。又按最高法院七十四年度台上字第一三一七號判決指出「查就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人」。查黃金永業將其出資興建之房屋所有權讓與於上訴人，前開房屋並已點交占有與上訴人。因此，上訴人就黃金永出資興建之房屋已取得事實上處分權，當然有權利將房屋出租與他人，而上訴人自承租人處所收取之房屋租金係屬有法律上之原因而取得，毫無疑義。被上訴人辯稱上訴人所收取之房屋租金係不當得利云云，顯無可採。上訴人出租有事實上處分權之房屋與他人而收取之租金並非不當得利，被上訴人並無得主張抵銷之債權存在。
（六）又被上訴人 於鈞院 八十六年度重訴字第一三二號分割共有物訴訟中，主張「乙○○就原告所有持分比例部分係以每坪四六三元對價支付租金，每月付給原告租金逾五萬元。再加上依三大房之分管契約中約定如圖Ｅ部分係由原告之父古金龍管理收益，其曾租給他人經營修車場、百貨生鮮，現今租水果批發商定期收取租金一」、「系爭地兩面臨路，其南面臨彰美路部分有門牌號碼彰化市○○路○段二六四、二六六、二六八、二七０、二七二、二七四、二七六號合法建物，其中面積最大的則是二七四、二七六號房屋，由原告之父先前提供出租與他人使用，再隔鄰則為大房出租供麵包店使用」、「早在民國七十一年間，即依古家三房（即大房 古金秋 、 古金國 、 古金坤 、乙○○；次房 古金年 、古金貴、 古金壽 、古金燭；三房古金龍即原告之父）每房各建屋二棟之分管協議，建有門牌彰化市○○路○○○號至二七六號房屋六棟，三房各自依序管理自有房屋，多年來相安無事。而原告之父古金龍亦將其分管之房屋彰美路二七四號、二七六號分別出租供水果販及ＫＴＶ店營商」、「被告之所以主張按乙案方法分割，實際上是為了尊重當初三大房各自建屋分管之現狀，且避免拆屋毀牆，徒增社會經濟之勞費」，亦與被上訴人在本件訴訟主張相左。又門牌彰化縣彰化市○○里○○路○段二七四、二七六號房屋，均是由上訴人繳納稅捐，故被上訴人辯稱前開房屋所有權屬於土地之全體共有人所有，顯無可採。
三、證據：援用原審之立證方法，並提出房屋稅繳款書一件、支票影本、退票理由單各三件、另案答辯狀五件、地籍圖一件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）上訴人起訴狀所引之附表中已自認被上訴人已付八十五年五月至八十五年十二月份之租金計三十七萬零二百元，而上述計算悉與被上訴人前於八十七年二月二十五日致函上訴人之「應付及應收租金明細表」所示相符。上訴人於起訴狀內既然將被上訴人所主張之有利事實予以引用，依民訴法第二百七十九條第一項規定之法則，就該部分已付租金三十七萬零二百元之事實應發生自認之效力。
（二）上訴人於八十八年三月二十五日準備書狀中聲明增加「及自民國八十七年六月一日起至清償日止，按每三個月十六萬二千五百六十一元計算之租金」乙節，誠屬訴之追加，被上訴人並不同意，況上訴人等聲明之內容涉及將來給付之訴，按民事訴訟法第二百四十六條規定，非被上訴人有到期不履行之虞，不得提起。現被上訴人係因系爭房屋產權及租賃收入問題發生糾紛，故未現金繳付而改以抵銷方式處理，並非有任何不履行之狀況，殊不得以被上訴人主張抵銷，即謂被上訴人有到期不履行之虞。原審判決雖於判決理由中有記載上訴人將來給付之訴之意旨，惟本件並不符合將來給付之訴之要件，應予一併駁回。
（三）系爭土地上原興建之門牌號碼彰化縣彰化市○○路○段二六六、二六八、二七０、二七四、二七六號房屋所座落之基地在未分前，係由三大房協議按各自分配之房屋座落形成分管，及至古金龍欲將原二七四、二七六號房屋出租予黃金永經營超市，而黃金永提出拆除原屋，並擬擴大基地面積向三大房承租未分管之土地後，古金龍原享有之分管利益已然拋棄，故伊與另二房共同與黃金永簽署土地租賃契約，單僅就原二七四、二七六號房屋與黃金永簽署房屋租賃契約，此觀上訴人租賃契約之附圖所標示之土地租賃範圍包括原二
七四、二七六房屋屋之基地，而該租賃契約第五條又將黃金永所為之建物產權歸屬於三房所有（即甲方）即明。又黃金永雖與古金龍就原二七四、二七六號房屋訂立租賃契約，惟在訂約時雙方皆知將立即拆除該房屋，且遍觀契約全文並無提及土地乙節，究其真意絕非租屋，而係補貼古金龍拆屋之利益損失。現系爭房屋係八十一年四月間由黃金永為三大房之利益所重建，非如上訴人所稱之增建。蓋原審勘驗現場時，可清楚看出系爭不動產之建材與原始建築之門牌號碼二六六、二六八、二七０、二七二號房屋不同，一為鋼構、一為輕鋼架。又訴外人黃金永與兩造等三大房簽訂之不動產租約，其中第一條即載明，黃金永之承租範圍自二七四、二七六號不動產右側延伸至五公尺，即加大原有之面寬，參諸現有之建材已非原有之材料，自有拆除重建之事實發生。且證人黃金永於原審作證時亦證稱「原來房屋滴水位置只有三點五公尺，我拆掉重建高六公尺，連同後面空地我把它蓋滿，是要經營生鮮超市。」、「整個拆掉、再加高，連地基也重新打，蓋到二樓」等語。又原審向彰化縣政府建管科所調取七十一年間原二六六至二七六號房屋興建之基本資料，可發現二六六至二七二號房屋之現況仍與七十一年興建完工照片相符，唯獨二七四、二七六號房屋與彰化縣政府建管科提供之照片完全走樣。而根據上開資料，當年每間房屋之面寬為四點五米，二間計為九米，然系爭房屋之面寬約有十點五米，面寬已加大，且加大之程度恰符合三大房與黃金永簽立之租賃契約第一條之內，益可證確已重建。
（四）訴外人黃金永拆除重建房屋時，已承諾所興建之房屋，其所有權歸屬於甲方（即三大房）所有。是故系爭房屋係黃金永當年依租賃契約為三大房之利益所興建，且三大房均同意此項約定，此觀黃金永證稱：「一次付三個月，開四張支票付一年，三個人分開付，保證金也分開付。．．．」，即知當年三大房亦承認共有之法律關係，黃金永方對三大房分開付款，保證金亦分開給付。倘為古金龍一人所有，怎可能坐視黃金永給付租金予其他人？故系爭房屋既係黃金永為三大房之利益所興建，三大房當然原始取得建物之所有權，且係基於黃金永之事實行為（建築）取得，非依法律行為而取得，自無民法第七百五十八條規定之適用。而上訴人持黃金永所簽立之轉讓同意書主張所有權，因黃金永本非所有人，無權轉讓所有權，反不符民法七百五十八條規定，而不生轉讓之效力。至上訴人所爰引最高法院八十四年度台上字第二０九八號判決主張系爭二七四、二七六號房屋非三大房原始取得，實屬曲解。蓋該最高法院判決所爭議之租賃契約內，就租地建物之所有權歸屬，其約定為「回復原狀或歸被上訴人所有」，與本件直接約定歸三大房取得所有權並不相同，即該約定並無使被上訴人自始取得所有權之意思，而本件係約定黃金永租地建屋時，應即為三大房之利益興建。
（五）又依土地租賃契約第五條記載：「租賃房屋、土地如有改裝、修建之必要時，乙方應取得甲方之同意後行之，其所須之費用由乙方自行負擔，其改裝修建後之一切建築改良物所有權均屬甲方所有」等字樣。再參諸簽約當時，出租之基地上除原二七四、二七六號房屋外，並無其他建物，則上開條文起始所謂「租賃房屋」，當指原二七四、二七六號房屋，則改裝修建原二七四、二七六號房屋，其所有權歸甲方（即三大房）所有，依上開條文意旨，乃當然之理，上訴人稱條文中「改裝修建後之一切建築改良物」，不包括「不動產房屋租賃契約書」之租賃標的（即原二七四、二七六號房屋），顯與上開土地租賃契約第五條之文義不合。且黃金永當時係擬拆除原二七四、二七六號房屋，並擴大基地面積後重建，且未區分原二七四、二七六號房屋基地及擴大之土地面積，而係合併興建單一建物，若依上訴人解釋，如何在單一不動產物權上，於不具備區分所有之條件下，劃分三大房依土地租賃契約取得之建物所有權與上訴人主張之原二七四、二七六號房屋之所有權？此不但事實上無法達成，於法亦有未洽。且由於黃金永當年承租之真意為租地建屋，以利經營超市，故其與古金龍訂立房屋租賃契約，即有相當疑義，蓋依當年之情形，黃金永與古金龍訂立房屋租賃契約後，即將「租賃標的」拆除，依法律行為之基本成立要件以觀，該租賃契約已因標的物滅失而失其效力。職是，就法律行為之外觀分析，黃金永與古金龍間之租賃契早已不存在，本件三大房與黃金永間有關租地與建物之法律關係，自應以土地租賃契約為斷。且參酌土地租賃契約內容，其就租地建屋後之產權問題亦有明確之規定，上開推論，實屬適法。又退步言，若力求法律行為有效之方向思考，本件黃金永向三大房承租土地建屋，訂立租約，然因古金龍有二七四、二七六號房屋座落其上，故雙方協議以比照租屋之模式分期給付補償，至土地租賃關係消滅為止，最能符合本件相關情形。雖黃金永與古金龍間之租屋契約尚有租金每年調整之規範，似與補償費不合，惟查黃金永當年租地建屋，已花費不貲，以租屋之模式協議補償費，可取得分期給付之融通，實不無可能，至於租金調整之條文，不過係分期給付之附屬產物，與習見之分期給付契約，於債務人取得分期之融通後，通常債權人令相對人應提出之條件一般。再退萬步言，縱上訴人所主張土地租賃契約之標的不包括原二七四、二七六號房屋座落之基地，惟如前分析，系爭房屋之所有權乃三大房所共有，則被上訴人之不當得利請求權仍不受影響。依然得對上訴人主張。至上訴人雖稱系爭土地租賃契約之出租人（即甲方）為古金貴、古金龍及古朝案，惟查古朝案逝世後，其繼承人為古金秋、古金坤、乙○○、古金國，而古金貴與古金年、古金壽及古金燭系出同源（即古朝萼），而簽訂上開土地租約時，古朝萼早已仙逝，故古金貴係以代表同源之其他兄弟之身份訂約，縱不考慮古金貴代理之意旨，由其一人與其他二房共有，亦不影響本件被上訴人之抵銷權利。
（六）系爭房屋既為三大房所共有，則依民法第八百十九條第二項規定，苟共有人未經協議或其他共有人之同意而就共有物之全部或一部任意佔有收益時，已屬侵害其他共有人之所有權，對其他共有人應負侵權行為之損害賠償責任。如因此獲有利益並應依不當得利之規定負返還或償還價額之責任。而有關被上訴人不當得利請求權之計算，應依上訴人將系爭房屋出租他人所收取之租金，再按系爭房屋各共有人之比例計算上訴人應給付被上訴人之金額。上訴人雖表明未與 鍾銘郎 或 李英昌 簽約，伊亦無提出租賃契約之情事云云，惟上訴人之姑丈何順發於八十八年五月三十一日在台灣高等法院台中分院八十八年上易字一一五八號刑事案件審理中，曾稱系爭建物「是丙○○、丁○○的，法官問：「該財產是誰在管理？」，伊稱：「出租的事是我，有時候由我太太，出租給作ＫＴＶ的生意」；又問：「何時出租給ＫＴＶ的？」，伊答：「八十六年十二月三十日」，並當場提出租賃契約原本，經法官核閱後在筆錄上記載：「出租人是何順發，承租人是黃福來，租約至八十九年十二月三十日止，租金每月十萬元」，則現實際為上訴人管理系爭建物之何順發既已在另案提出租約原本，業證實租金每月十萬。又目前系爭建物据聞係出租予第三人李英昌經營「準度撞球社」，倘若又係何順發為出租人，因何順發為上訴人姑丈，應係為上訴人之代理人之意出租系爭建物，不論承租人名義為誰，既有出租之事實，上訴人故不提出租賃契約，反而在承租人與出租人之名義上大玩文字遊戲，依民事訴訟法第三百四十五條第一項規定，被上訴人所為現出租經營撞球社，每月至少有十萬以上租金之主張，參酌前開刑事案件筆錄記載及最初出租予黃金永及李江龍，租金上漲幅度之趨勢，應屬可信。是上訴人等出租予訴外人李江龍，所獲租金收益，自八十五年八月十五日起至八十六年七月十五日止，共收租金一百一十五萬元，八十六年八月十六日起至八十六年底，上訴人應獲租金收益為五十二萬八千元，合計共一百六十七萬八千元；另上訴人自八十七年元月將系爭房屋出租，租金每月十萬元，迄八十九年九月止，計三十三個月之租金收益共三百三十萬元，加上過去出租予李江龍之租金收益一百六十七萬八千元，共計四百九十七萬八千元，被上訴人按共有人間應有部分之比例（十二分之一）自得對上訴人等請求給付四十一萬四千八百三十三元，加上其他七位共有人讓與之請求權，被上訴人可對上訴人等主張抵銷之債權共計三百三十一萬八千六百六十七元。上訴人雖又辯稱系爭建物之出租人為何順發，惟據上開筆錄內容所載，何順發已自承係為上訴人管理財產，故其自係為上訴人利益不法將系爭建物出租他人，顯無為自己利益之意思存在；且上訴人訴訟代理人亦係由何順發委託，以上訴人之名義進行土地分割訴訟，更可證何順發並無為自己利益管理土地之意，以其名義出租，僅係方便行事，以免老小不便。
（七）訴外人古金秋等七人已將過去、現在及未排除上訴人不法占有出租情事前，可得對上訴人主張不當得利請求權，均讓予被上訴人。而本件被上訴人於受讓債權後，依法向上訴人主張受讓事實行使債權，即應認兼有通知之效力；本件上訴人雖未曾到庭，然自被上訴人於原審主張受讓債權並行使之旨後，上訴人訴訟代理人即就此提出各種抗辯，依經驗法則判斷，顯係與上訴人討論後所為，應可認上訴人已知悉債權轉讓之事實，自不得再藉詞債權人之移轉猶未通知。退萬步言，被上訴人已於八十九年十月十一日以存證信函再次將轉讓之事實通知上訴人，並經合法送達，故縱有上訴人所稱之瑕疵，現亦已治癒。
三、證據：援用原審之立證方法，並提出台灣高等法院台中分院八十八年上易字第一一五八號案件審判筆錄一件、照片二張、存證信函及送達回執各乙件。
理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人與上訴人之父古金龍及訴外人古金秋、 古金妹 於八十二年四月十八日與被上訴人簽立不動產土地租賃契約書，租用系爭土地內面積三百二十坪之土地，範圍為彰化市○○路○段○○○號房屋右側起至金馬路止，租賃期間自八十二年四月十八日起至九十二年六月三十日止，租金第一年至第三年每坪四百元、第四年增加百分之五、第五年至第十年逐年增加百分之十，調整租金之期間為每年六月，租金每年分四期，每期三個每月給付一次租金，各期之給付日為每年之六月一日、九月一日、十二月一日、三月一日，上訴人之父古金龍死亡後前開土地之所有權由上訴人繼承，因此前開租賃關係即由上訴人繼受，詎被上訴人自八十五年五月起即未依約履行給付租金之義務，經上訴人催討，被上訴人除先後於八十五年七月給付一萬一千元、八十五年八月給付二萬九千三百元、八十七年二月給付十一萬一千元及起訴後給付二萬四千八百元外，其餘租金皆未給付，再扣除被上訴人代繳之八十六年度房屋稅款五千元，被上訴人仍積欠上訴人八十七年五月以前之租金九十九萬零五百二十一元及自八十七年六月一日後以每三個月十六萬二千五百六十一元計算之租金，爰依租賃關係起求被上訴人給付租金等語。
二、被上訴人則以：上訴人起訴狀所引之附表中已自認被上訴人已給付八十五年五月至八十五年十二月份之租金計三十七萬零二百元，與被上訴人於八十七年二月二十五日致函上訴人之「應付及應收租金明細表」所示相符，應發生自認之效力。
又上訴人於八十八年三月二十五日準備書狀中增加將來給付之訴之聲明，係屬訴之追加，被上訴人並不同意，且上訴人係因系爭房屋產權及租賃收入問題與上訴人等發生糾紛，故未現金繳付而改以抵銷方式處理，並非有任何不履行之狀況，殊不得以被上訴人主張抵銷，即謂被上訴人有到期不履行之虞。蓋系爭土地於七十一年底建有彰化市○○路○段二六六、二六八、二七０、二七二、二七四、二七六號六棟房屋，二六六、二六八號房屋由大房即被上訴人使用管理，二七０、二七二號房屋由次房古金貴使用管理，二七四、二七六號房屋則由三房即上訴人之父古金龍使用管理，嗣於八十一年四月間古金龍擬將所管之二七四、二七六號房屋合計六六˙六平方公尺出租予訴外人黃金永供經營「頂好生鮮超市」，復因面積不足供建築超市之用，為將該二七四、二七六號房屋拆除，配合向右擴充五公尺並向後延伸至整片空地用以興建超市建物，從而黃金永除與古金龍訂立房屋租賃契約書外，另以自己名義向三大房代表承租上述空地。而黃金永於上開地點經營超市後，因該地無法申請營業登記，故於八十五年五月二十八日終止前揭租賃關係，並訂立終止租賃契約書，終止後依土地租賃契約約定，前述黃金永興建之系爭房屋係由三大房按應有部分各三分之一之比例共有。詎上訴人於黃金永退租遷讓後，未經全體共有人同意，將系爭房屋出租，自八十五年八月十五日起至八十九年九月止之租金共為四百九十七萬八千元，自屬侵害全體共有人之權利，被上訴人自得依不當得利之法則請求上訴人返還上開利益。又系爭房屋之其他共有人，已將其對上訴人之債權讓與被上訴人，故被上訴人對上訴人債權共計三百三十一萬八千六百六十七元，自得以此債權與上訴人請求之租金抵銷等語置辯。
三、查上訴人主張被上訴人於八十二年四月十八日與上訴人父古金龍及訴外人古金秋、古金妹簽立不動產土地租賃契約書，租用系爭土地內面積三百二十坪之土地，範圍為彰化市○○路○段○○○號房屋右側起至金馬路止，約定租賃期間自八十二年四月十八日起至九十二年六月三十日止，租金第一年至第三年每坪四百元、第四年增加百分之五為、第五年至第十年逐年增加百分之十，租金每年分四期，每期三個每月給付一次租金，各期之給付日為每年之六月一日、九月一日、十二月一日、三月一日，上訴人之父古金龍死亡後前開土地之所有權由上訴人繼承，租賃關係亦由上訴人繼受等事實，業據其提出不動產土地租賃契約書、土地登記簿謄本、戶籍謄本各一件為證，且為被上訴人所不爭執，應堪認為真實。
四、次查，上訴人主張被上訴人自八十五年五月起依約所應給付之租金，除先後於八十五年七月給付一萬一千元、八十五年八月給付二萬九千三百元、八十七年二月給付十一萬一千元及於本件起訴後給付二萬四千八百元外，其餘租金迄未給付，再扣除被上訴人代繳之八十六年度房屋稅款五千元，被上訴人仍積欠上訴人八十七年五月以前之租金九十九萬零五百二十一元，及自八十七年六月一日後以每三個月十六萬二千五百六十一元計算之租金等事實，業據其提出不動產土地租賃契約書一件為證，被上訴人對上開租金之計算亦不爭執，雖其辯稱上訴人於起訴狀附表已自認其八十五年以前之租金均已給付云云，然查，本件上訴人於起訴狀係主張被上訴人自八十五年五月起即未給付租金，雖其起訴狀附表將被上訴人應給付八十五年五月至八十五年十二月之租金列為「已付市場租金」項目，然此與其訴狀內容有所不符，且依該附表計算所列扣除上開八十五年五月至八十五年十二月之租金後，亦與上訴人起訴聲明之金額不符，上開附表之記載應係繕打錯誤，尚難以此認上訴人係對被上訴人主張其八十五年十二月前之租金均已給付之事實為自認，被上訴人上開所辯，尚無可採，被上訴人復未能證明其於八十五年五月至八十五年十二月之租金確已支付，從而，上訴人主張被上訴人自八十五年五月一日起至八十七年五月三十一日止，尚有九十九萬零五百二十一元未給付，應堪採信。至被上訴人雖另辯稱本件自八十七年六月一日起之租金，係因有爭執始未給付，並無到期不履行之虞，故不同意上訴人於八十八年三月二十五日所追加八十七年六月一日起之租金請求云云。惟按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第二百四十六條定有明文，是本件上訴人主張被上訴人於八十五年五月至八十七年五月之租金並未給付，則其主張自八十七年六月起迄九十二年二月租約到期止之租金，顯有到期不履行之虞，就未到期之租金預為請求之必要，而於原審追加提起將來給付之訴，自無不合，應予准許，被上訴人所辯，尚不足採。
五、又查，系爭土地於七十一年底建有房屋六棟分別為彰化市○○路○段二六六、二
六八、二七０、二七二、二七四、二七六號一樓磚造房屋，每棟房屋面積及格式均相同，全部總面積為一九九˙八平方公尺，每棟房屋為三三．三平方公尺，二
六六、二六八號房屋由大房即被上訴人所使用管理，二七０、二七二號房屋由次房古金貴使用管理，二七四、二七六號房屋由三房古金龍所使用管理，嗣於八十一年四月間古金龍將上開二七四、二七六號房屋出租予訴外人黃金永供經營「頂好生鮮超市」，並簽訂不動產房屋租賃契約書，訴外人黃金永另與古朝案、古金貴、古金龍簽訂不動產土地租賃契約書，承租上開二七四、二七六號房屋右側延伸五公尺及後面全部土地等事實，有被上訴人所提不動產房屋租賃契約書及不動產土地租賃契約書各一件在卷可稽（見原審卷第七十三頁至第八十頁），並經原審向彰化縣政府工務局調取相關之申請及審核資料在卷，且為兩造所不爭執，應堪認為真實。惟被上訴人辯稱系爭房屋係上開原有之二七四、二七六號房屋拆除後重建，應為系爭土地全體共有人所有之事實，則為上訴人所否認，主張系爭房屋係原二七四、二七六號房屋所增建，應為上訴人所有，且黃金永亦已將系爭房屋之事實上處分權讓與上訴人等語。是本件應再審酌者為系爭房屋是否為原二七
四、二七六號房屋之增建物，或係拆除該房屋後重建？所有人為何人？各共有人之使用範圍如何？
（一）系爭房屋係磚造鐵皮二層樓建物，面積四九一平方公尺，業經原審會同彰化地政事務所勘驗測量屬實，分別製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽（原審卷第一二二頁至第一二六頁），可認系爭房屋與原二七四、二七六號房屋之構造、面積均有不同。對此，上訴人雖主張系爭房屋係原二七四、二七六號房屋所增建云云，然系爭房屋係訴外人黃金永將原二七四、二七六號房屋拆除後興建之事實，業經證人黃金永於原審到庭證述「原來房屋滴水位置只有三點五公尺，我拆掉重建高六公尺，連同後面空地我把它蓋滿，是要經營生鮮超市。」、「整個拆掉、再加高，連地基也重新打，蓋到二樓」等語甚明（見原審卷第二零九頁、第二一一頁），而依常情，訴外人黃金永承租上開房屋及土地既係供經營超級市場使用，其將原有二七四、二七六號房屋拆除後與建系爭房屋，應較符合經營之需，其上開證詞應堪採信，是被上訴人主張系爭土地上原有之二七
四、二七六號房屋已拆除，系爭房屋係訴外人黃金永所興建等語，應堪採信。
（二）又訴外人黃金永於八十一年四月十一日與訴外人古朝案、古金貴及上訴人之被繼承人古金龍簽訂不動產土地租賃契約書，承租二七六房屋右側五公尺及後方之空地，其中第五條約定「租賃房屋、土地如有改裝、修建之必要時，乙方應取得甲方之同意後行之，其所需費用由乙方自行負擔，其改裝後修建後之一切建築改良物所有權均屬甲方所有」，有上開不動產土地租賃契約書為憑。上訴人雖主張被上訴人並非該租賃契約之出租人，不得依上開約定取得系爭房屋所有權云云，然系爭土地共有人古金秋及 古秋妹 於原審審時已分別證稱「八十六年以後，因二七四、二七六號原告要給我們的租金，原告未給，所以被告才扣除系爭之租金」、「（問：被告有否給付租金給你？）有的，按月給付，均給付現金，到八十六年因原告未給付我們租金，被告把那些金額扣起來」等語（見原審卷第四十七頁），可認上訴人之父古金龍應曾將系爭土地及房屋出租之租金交予其他共有人，被上訴人主張出租予訴外人黃金永之土地係由三大房之代表出租等語，應堪採信。至上訴人雖另辯稱系爭房屋為訴外人所興建，被上訴人未經登記，不得取得系爭房屋之所有權云云，然上開不動產土地租賃契約書第五條既約定訴外人黃金永興建之建物所有權歸出租人所有，且黃金永於原審審理時亦明確證稱「（問：終止契約後，建物如何處理？）建物歸還他們三人」（見原審卷第二一０頁），堪認黃金永係基於為上開土地之出租人取得所有權之意思而興建系爭房屋甚明，否則其僅須支付土地之租金即可，又何支付房屋部分之租金？且在租約終止後，係將房屋「歸還」出租人，而非讓與其所有權？從而，上訴人主張系爭房屋係訴外人為出租人即系爭土地共有人取得所有權意思而興建，系爭房屋為系爭土地共有人所有之事實，應堪採信，是系爭房屋既係因建造之事實行為，而由系爭土地之全體共有人原始取得，尚無民法第七百五十八條之適用。至訴外人黃金永與上訴人之繼承人古金龍所簽前開不動產房屋租賃契約書第五條雖亦約定「租賃房屋如有改裝修繕之必要時，乙方應取得甲方之同意後行之，其所需費用由乙方自行負擔，其改裝修繕後之一切建築改良物所有權均歸甲方所有」，然黃金永所承租之原有二七四、二七六號房屋既如前述已經拆除，則其租賃之標的物既已滅失，該租賃契約已失其效力，上訴人復未證明訴外人係為上訴人之利益而興建系爭房屋，其自不得依上開約定取得系爭房屋之所有權。
（三）另上訴人所主張訴外人黃金永於八十五年五月二十八日終止租約後已系爭房屋轉讓與上訴人，上訴人已取得系爭房屋之事實上處分權云云，固據其提出同意書及附圖一張為證（見原審卷第五十七頁、五十八頁），然依黃金永於原審審理時證稱「（問：提示同意書是否你所出具？）那時古金龍已過世，有一位姓何的代表，要我在同意書上簽名，是他們寫好要我簽名，才願將保證金還我」、「（問：同意書是否連同地圖一併拿給你看？）沒有，只有同意書而已」（見原審卷第二一０頁）等語觀之，可認訴外人黃金永係為拿回保證金始出具上開同意書，而該同意書又未附有附圖，已難認其確有將系爭房屋讓與上訴人之意思。況系爭房屋為系爭土地全體共有人所有，業如前述，則訴外人黃金永既非所有權人，自無從將系爭房屋之事實上處分權讓與上訴人，是上訴人此部分主張，尚無可採。
（四）再被上訴人雖主張系爭土地上原有之二七四、二七六號房屋已經拆除，故上訴人之父古金龍已放棄原有之分管利益，系爭房屋應由系爭土地三大房各按三分之一管理使用云云。然系爭土地共有人既就其上之六間建物，分別約定管理使用之事實，既為兩造所不爭執，則房屋性質上既不能與基地使用權分離存在，於此情形應認房屋所占用之土地，亦有分管之情形，是分管之土地上之房屋雖已消滅，然該部分分管之土地既未有滅失或礙難使用情形，仍應認有分管契約之存在。故系爭土地上原二七四、二七六號房屋雖已拆除，惟該房屋所坐落之土地依分管約定既由上訴人管理使用，應認上訴人對原二七四、二七六號房屋之坐落之六六．六平方公尺土地，仍有管理使用之權限。又參以系爭土地除兩造以外，其他共有人古金秋、古金國、古金坤、古金年、古金貴、古金壽、古金燭因上訴人未經全體共有人同意即將系爭房屋出租他人使用，將其等對上訴人之不當得利債權讓與被上訴人，係僅限於原二七四、二七六號房屋右側及後方未經分管之土地部分，此有被上訴人所提債權讓與同意書及附圖可按（見原審卷第一三三頁、一三四頁），益足認系爭土地原二七四、二七六號房屋拆除後，該房屋之基地仍屬上訴人分管使用，被上訴人辯稱上訴人之父古金龍已放棄分管利益云云，既未舉證以實其說，自無可採。是依系爭房屋所坐落四九一平方公尺土地之分管及使用情形，可認上訴人之使用範圍，除原二七四、二七六號房屋之六六．六平方公尺外，其餘面積四二四．四平方公尺部分按其應有部分亦有三分之一即一四一．四平方公尺之使用範圍，應認上訴人對系爭房屋之使用範圍為四九一分之二０八，其餘部分則為被上訴人及其他共有人使用之範圍。
六、再查，被上訴人主張上訴人未經系爭房屋全體共有人同意，將系爭房屋出租予他人，獲有租金之利益等事實，為上訴人所否認，辯稱伊出租予訴外人李江龍部分並未收到租金，另系爭房屋出租予訴外人黃福來部分，則係訴外人何順發所出租云云。是本件上訴人應再審酌者為上訴人是否未經其他共有人同意即將系爭房屋出租他人？又其收取之租金為何？上訴人是否有不當得利？
（一）被上訴人主張上訴人於八十五年八月十五日將系爭房屋出租予訴外人李江龍，第一年租金每月八萬元，第二年租金每月八萬八千元，迄八十六年底始終止租約之事實，業據其提出上訴人與李江龍於八十五年八月七日所簽房屋租賃契約書一件及支票六張為證（見原審卷第八十七頁至第八十九頁），且為上訴人所自認，應堪認為真實。是依該契約書第三條、第十一條所載「押金及第一年租金於簽日交付如附件支票」、「租賃期間尚未屆滿而乙方要提前解除契約時，同意保證金二十萬元整無條件由甲方沒收，乙方不得異議」觀之，堪認上訴人自八十五年八月十五日至八十六年七月十五日，可收取之租金及押金為一百一十五萬元（即上開六張支票之金額），而自八十六年八月十五日起至八十六年底，則可收取四十四萬元之租金（每月88000元×五月＝440000元），共計一百五十九萬元。惟上開訴外人李江龍所交付之支票共有三張面額均為一十六萬元之支票已經退票，業據上訴人提出退票之支票及退票理由單為證，則該四十八萬元部分上訴人既未能收取，自應予扣除，故上訴人於上開期間因出租系爭房屋可收取之租金及沒收之押金應為一百一十一萬元。
（二）又被上訴人主張上訴人自八十七年元月將系爭二七四、二七六號房屋出租，租金每月十萬元，迄八十九年九月止，計三十三個月之租金收益共三百三十萬元之事實，則據其提出台灣高等法院台中分院八十八年度上易字第一一五八號案件八十八年五月三十日審判筆錄一件為證，上訴人該筆錄之真正亦不爭執，雖其辯稱系爭房屋係訴外人何順發所出租云云，惟訴外人何順發於八十八年五月三十日在上開刑事案件審理時既陳稱「（問：該房子的所有權是誰的？）是丙○○、 古進 王臻 的．．．」、「（問：該財產是誰在管理？）出租的事是我，有時候由我太太，出租給作ＫＴＶ的生意」、「（問：何時出租給ＫＴＶ的？）八十六年十二月三十日」，並當場提出租賃契約原本，經法官核閱後在筆錄上記載：「經核閱出租人是何順發，承租人是黃福來，租約至八十九年十二月三十日止，租金每月十萬元」，應可認何順發係為上訴人管理財產而出租系爭房屋；又何順發在上訴人之父古金龍死亡後，於八十五年五月二十八日曾以古金龍之代理人身分與訴外人黃金永及古朝案、古金貴等人簽訂租賃終止契約書，有被上訴人所提該契約書可稽（見原審卷第八十一頁至八十二頁），且參以證人黃金永所述「（問：提示同意書是否你所出具？）那時古金龍已過世，有一位姓何的代表，表我在同意書上簽名，是他們寫好要我簽名，才願將保證金還我」、「（問：遷走時，將房屋交予何人？）是一位姓何的來拿鑰匙」等語（見原審卷第二百一十頁），堪認上訴人係委由何順發管理系爭房屋，何順發何順發將系爭房屋出租，亦係上訴人所授權，從而，被上訴人主張上訴人於上開期間將系爭房屋出租共可取得三百三十萬元之租金等語，亦堪採信。
（三）按「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之」，民法八百二十條第一項定有明文。而民法第八百十八條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利，則經最高法院著有五十五年台上字第一九四九號判例可稽。查系爭房屋為系爭土地所有人所共有，上訴人既未證明其已經其他共有人之同意而出租系爭房屋，對逾範其使用範圍四九一分之二０八部分以外部分為使用收益，自屬不當得利。是上訴人將系爭房屋出租所取得之四百四十一萬元，於超過其使用範圍，應有二百五十四萬一千八百一十三元係屬不當得利（即四百四十一萬元×四九一分之二八三）。是被上訴人主張上訴人因出租系爭房屋而有三百三十一萬八千六百六十七元係屬不當得利，於上開範圍內應為可採，逾此部分，則未據被上訴人證明上訴人確已獲有該利益，尚無可採。
七、末查，被上訴人主張以其與系爭房屋之其他共有人對上訴人之債權，與其應給付上訴人之租金抵銷，則本件應再審酌者為被上訴人對上訴人之債權為何？其得抵銷之金額為何？
（一）按債權之讓與，依民法第二百九十七條第一項之規定，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人固不生效力，惟法律設此規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力。本件上訴人因出租系爭房屋而有二百五十四萬一千八百一十三元之不當得利，已如前述，則系爭房屋之其他共有人自得依其使用範圍請求上訴人返還該不當得利。而系爭房屋之其他共有人古金秋、古金國、古金坤、古金年、古金貴、古金壽、古金燭已將其等對上訴人之不當得利債權讓與被上訴人，業經被上訴人於八十七年八月二十六日原審審時當庭提出債權讓與同意書一件為證（見原審卷第一三三頁、一三四頁），並經證人古金秋、古金國、古金坤、古金年、古金貴、古金壽、古金燭證述屬實（見原審卷第一百四十七頁），堪認上訴人於八十七年八月二十六日既已知悉該債權讓與之事實，依上開說明，自生債權讓與之效力，從而，被上訴人主張其對上訴人之三百三十一萬八千六百六十七元債權，於二百五十四萬一千八百一十三元範圍內，應堪採信，逾此部分，則屬無據。
（二）又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段固有明文。查本件上訴人對被上訴人既負有二百五十四萬一千八百一十三元之金錢債務，而被上訴人於八十五年五月至八十七年五月應給付之租金共九十九萬零五百二十一元，依被上訴人與古金秋、古秋妹、古金龍所簽訂不動產土地租賃契約第四條約定，被上訴人每年應給付之租金分為四期，每期三個月給付一次租金，各期給付日為每年六月一日、九月一日、十二月一日、三月一日，由被上訴人於每年六月一日簽發支票與出租人觀之，可認被上訴人於九十二年三月一日係應給付九十二年三月、四月、五日之租金，則迄本院言詞辯論終結時，應認九十二年五月以前之租金均已到期，被上訴人應給付八十七年六月至九十二年五月之租金共為三百二十五萬一千二百二十元（每期162561元×五年共20期＝0000000元），總計已到期之租金共為四百二十四萬一千七百四十一元（000000＋0000000＝0000000），又其於九十二年六月一日所應給付之租金則為五萬四千一百八十七元。則被上訴主張以其對被上訴人之債權，與上訴人已到期之租金債權相抵銷，自無不合，是本件經抵銷後，被上訴人應給付上訴人已到期之租金為一百六十九萬九千九百二十八元。
（三）至上訴人於原審雖另主張被上訴人及訴外人即上開債權之讓與人古金秋、古金貴就系爭土地及他筆土地有超過其可使用之面積，亦有不當得利情形，而主張抵銷，然其既未主張抵銷之使用之面積及金額為何，自無審酌之必要，併此敘明。
八、綜上所述，本件被上訴人應給付上訴人已到期之租金為四百二十四萬一千七百四十一元，另有九十二年六月一日應給付該月份之租金五萬四千一百八十七元尚未到期，惟經被上訴人以其對上訴人之債權與上訴人已到期之租金抵銷後，被上訴人仍應給付上訴人一百六十九萬九千九百二十八元，並於九十二年六月一日給付上訴人五萬四千一百八十七元。從而，上訴人依租賃之法律關係，請求被上訴人給付上開金額，自屬有據，應予准許，至上訴人其餘請求，則為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款之規定，應依職權宣告假執行。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求為廢棄改判，為有理由，爰由本院依法廢棄改判如主文第二項所示。而就上訴人超過上開部分之請求，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不當，此部份之上訴即無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
十、本件依兩造之租賃契約約定，被上訴人應定期給付租金，是因此而生之涉訟，就被上訴人敗訴部分，應依職權宣告假執行。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第八十五條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百八十九條第一項第三款，判決如主文。
中華民國九十二年四月二日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B審判長法官~B法官~B法官右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本。
對於簡易訴訟程序之第二審裁判，其上訴利益逾第四百六十六條所定之額數者，當事人僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴或抗告。
~B法院書記官黃當易中華民國九十二年四月日