裁判字號：臺灣高等法院107年重上更一字第111號民事判決
裁判日期：民國108年08月07日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣高等法院民事判決107年度重上更一字第111號上訴人五十六份法定代理人 張仁鴻 訴訟代理人 李佳翰 律師複代理人 陳俊瑋 律師被上訴人 林信輝 （即 林德川 之承受訴訟人）
林信揚 （即林德川之承受訴訟人） 林淑徵 （即林德川之承受訴訟人） 林淑玲 （即林德川之承受訴訟人） 林淑萍 （即林德川之承受訴訟人）共同訴訟代理人 童兆祥 律師
邱亮儒 律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國10
4年12月31日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第990號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於108年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件原被上訴人林德川於民國106年8月8日死亡，其繼承人林信輝、林信揚、林淑徵、林淑玲、林淑萍於107年11月
8日具狀承受訴訟（見本院㈠卷第133至143、125、127頁），核無不合。
二、被上訴人主張：上訴人係祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，訴外人 林寬永 生前為上訴人之派下員兼管理人，伊為林寬永之直系子孫，對上訴人有派下權存在，詎為上訴人所否認等情。爰求為確認伊對上訴人之派下權存在之判決（原審為其勝訴之判決，上訴人提起上訴）。
三、上訴人則以：伊係清朝 道光 2年（西元1822年）間組成之農墾團體，非為祭祀祖先而設立之祭祀公業。伊之派下權須與耕作權結合，喪失耕作權即無派下權。林寬永原係伊之13名管理人之一，具有派下權，惟其子 林水柳 於日據時期昭和17年（民國31年），將受分配之耕地全部轉讓予訴外人 林阿 食，已喪失其派下權，被上訴人無從因繼承取得對伊之派下權等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、被上訴人之父林德川為林水柳之子；林水柳之父林寬永為上訴人13名管理人之一；林水柳於民國31年以前，係上訴人之派下員，對上訴人有派下權等事實，為兩造所不爭執（見本院㈠卷第341頁），堪信為真正。被上訴人請求確認其對上訴人之派下權存在，為上訴人以上詞所否認。經查：
⒈兩造對於林水柳若未喪失對上訴人之派下權，被上訴人對上
訴人即有派下權存在乙節，並無異詞（見本院㈡卷第326頁）。準此，本件應探究者，在於林水柳有無喪失派下權之事由。而上訴人以該事由否認被上訴人之請求，固應就該事由存在之事實，負舉證之責任。然林水柳係日據時期明治33年（民國前12年）出生，民國42年間死亡，有其戶籍資料可稽（見原審㈠卷第7、8頁）。上訴人主張林水柳喪失派下權，發生在民國31年間，距本件起訴時已70年，其牽涉上訴人於晚清設立發展之制度，更屬相隔近200年之史實。審酌上開時期之臺灣民智未若今日，事證保全已屬不備，又歷經日據、國民政府接管之動蕩，時代丕變，人物全非，相關文物零散殘缺，於今欲證明當時之歷史，無不面臨證據遙遠、舉證困難之窘境等情，就上訴人之上開舉證責任，應本諸民事訴訟法第277條但書所揭公平原則之趣旨，降低其證明度。
職是，倘上訴人提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認其已盡舉證之責任，而得採為認定事實之基礎。
⒉上訴人謂：伊係清朝道光2年組成之農墾團體，非為祭祀祖
先而設立之祭祀公業乙節，雖為被上訴人所否認。惟依歷史學者 溫振華 教授研究，臺灣在清領之後，土地開墾主要以墾首制進行，由百姓自發性單獨從事。所謂墾首，乃有力之家，向官方申請開墾地區，取得墾照後，招佃開墾土地，該有力之家即為墾首。由於早期開墾所需資本與勞力頗大，加之土著侵擾，冒險性高，為湊足資金，以合股方式鳩資情形相當普遍。不僅墾首以合股方式從事開墾，佃農情況亦相同。因早期佃農向墾首承墾之土地，亦非個人資金所能勝任開墾，合股鳩資從事墾務情形甚為普遍。以臺北縣志卷五開闢志搜錄之「海山、北投、坑仔口開墾古契」為例，可知墾首合股之組織，股夥之間沒有嚴格之約束力，可自由退股，且每股幾乎都有各自墾地。而墾首多屬不在地主，將墾務交由所聘管理人經營，計算收入與支出，剩餘則按股均分，不足則依股攤出。乾隆末年，臺灣西部大致開墾完成，在傳統農業侷限性下，土地利用價值較低之內山一帶及番屯區，再度成為開墾對象，仍以合股開墾方式進行。嘉慶、道光年間，開墾組織之股夥多屬在地主或親耕農，與早期墾首多為不在地主之情形有異，此有其所著「清代台灣漢人的企業精神」文章可參（見本院㈠卷第598、599、601頁）。可見臺灣在清朝嘉慶、道光年間，合股墾拓之風確屬盛行。
⒊考諸上訴人據以證明其組織沿革之「仝立五拾六份山場合約
字」所載：「仝立五拾六份山場合約字人，名稱五拾六份，公共業主自道光貳年給得大溪青潭內文山堡直潭庄名 屈尺 山場，自開闢至今未有分割，今臺灣政府開設林野調查局，時共業主齊集妥議，舉行將五拾六份內業主及佃人連名捺印約字內，名稱五拾六份，報官測量確定地番…」等詞（見原審㈢卷第202頁）以察，可悉「五十六份」係源自道光2年間，由多數業主以契約方式合股招佃，開墾屈尺山場所成立之組織，此與溫振華教授上開研究所得情況相符。佐以「土匪窟的故事－獅仔頭山的歷史與藝文」一書作者 莊華堂 所整理之獅仔頭山區大事記：「西元1822年左右道光2年，漢人以結首制組成56份，進墾屈尺盆地，時屈尺為秀朗社業戶 韓敬元 土地」（見原審㈡卷第127頁）；及日據時期大正4年，以業主五十六份之管理人含林寬永在內共13人名義，向高等林野調查委員會提出之「不服申立書」所載：業主五十六份於道光2年，向韓敬元承墾屈尺土地，年納番大租8石，並對養源堂偽報五十六份土地據為己有，提出異議（見原審㈡卷第218至219頁）等節，參互以觀，足徵上訴人主張其為道光2年間合股承墾屈尺山地之團體，與上開文獻相鍥，亦符當時之民風，堪予採信。
⒋稽諸證人 林來興 所證：伊有與 林阿食 換工，聽林阿食說其耕
作之田地是向綽號 大頭龍 之人所買（見原審㈡卷第89頁）；證人 劉宗盛 所稱：伊看過林水柳，綽號大頭龍。伊7、8歲就見過林阿食在隔壁耕種，不曾見過林水柳在林阿食種植之山坡地耕作。伊大約國小畢業時，正式到田裡耕作，就聽老人講林阿食是五十六份之派下員，林水柳將耕作之田地出售給林阿食，在屈尺耕作之人都知此事。伊40幾歲時，林阿食之山坡地是林阿食之子「 林宗貴 」、孫「 林文恭 」繼續耕種。當時里長會代公所收山稅，是每年應繳納如被證6所示之金額，五十六份派下員都要繳納（見原審㈡卷第90至92頁）；證人林文恭證稱：林阿食在世時對伊說，我們原本就有4、5分地在耕作，後來林水柳要讓售派下權與耕作權給我們，林阿食當時手頭比較寬裕，就將它買下。林阿食並曾告知，五十六份是先民開墾所成立，每人分得面積不一，耕作權與派下權是一體，所以我們也承接下來。被證6伊有看過，在民國76年以前每年都要繳，之後政府停徵就沒再繳過，耕種的人稱繳交「田賦代金」，由五十六份管理人收取後繳給政府，收據由其統一管理（見原審㈡卷第92頁背面至93頁背面）；證人 王坤元 證述：伊之祖先 王烏龜 來臺開墾時，有56個人同時開墾，所以組成五十六份管理委員會，選出13個管理人，都已過世。後來 王在旺 接任主任委員，王在旺過世後由其子 王萬全 接任，現由伊接任。被證6編號16 王德興 是伊大哥繳山稅之紀錄，稅金簿係伊保管（並提出被證6稅金簿原本），耕作權可讓與別人，耕作權讓與別人派下權也跟著讓與別人，耕作權不一定要轉讓給派下，被證6稅金簿是王在旺製作，上面五十幾位繳稅名義人是依據原始就有開墾的人認定，稅金簿所載的田賦代金就是山稅，依耕作面積及人數分攤，有登記為派下的人才須繳納，王在旺收稅時，林水柳、林德川就沒繳納山稅，也未在五十六份土地耕作（見原審㈡卷第94至95頁背面）各等語，互核以察，可知上訴人之派下權係與耕作權相結合，耕種之人需繳納田賦代金，耕作權可讓與非派下員，讓與時派下權隨同讓與。林水柳曾將耕作權讓與林阿食，讓與後未再為耕種，不再繳納山稅，所讓與之土地由林阿食及其子孫相沿耕種至今，堪予確定。
⒌雖上開證人所證，或有細節不一之處。然其為務農庶民，非
擅於文史考究，所知又多屬父祖鄉里口耳相傳，容有差異，難認有違常情。況其所證關於上訴人派下權可隨同耕作權出讓，派下員需攤繳田賦代金等節，與溫振華教授上開研究所指墾首合股組織，支出按股均攤，股夥之間沒有嚴格約束力，可自由退股等情況，不謀而合，復有被證6稅金簿在卷可稽（見原審㈠卷第306至312頁），自可採信。至被上訴人雖爭執上開被證6稅金簿，及前述「仝立五拾六份山場合約」之真正。然各該文書既與上開各節之認定互核無違，本於經驗法則及降低後之證明度，仍可認屬真正。準此，上訴人所辯：林水柳於日據時期昭和17年，將受分配之耕地全部轉讓予林阿食，已喪失其派下權等語，應可採取。
⒍被上訴人雖謂：上訴人係嘉慶23年間所設立，至派下 陳壽 身
故以後，因各業主宗族不同，乃以蓬萊祖師（即 清水 祖師）神明為共同享祀者，轉為祭祀公業。依祭祀公業之設立目的及本質，林水柳之派下權縱有讓與林阿食，因林阿食非派下員，該讓與亦屬無效云云，並提出同治11年「仝立議充香燈水田約字」古契字為證（見原審㈡卷第192頁）。然在祭祀公業條例制定前，臺灣習慣所稱祭祀公業，係指以祭祀祖先為目的之祀產總稱，需有享祀祖先並有祭祀活動始屬之。至以祭祀神佛為目的之組織，則為神明會，與祭祀公業性質迥異。被上訴人既稱五十六份各業主宗族不同，且上開古契字所載立據人亦分屬劉、張、高、陳、王、林等姓氏，顯無共同祖先以享祀。況該古契字內容旨在敘明上開立據人將「東至鳥嘴尖崙脊分水界、西至大溪為界、南至雙溪頭為界、北至福德爺田為界」之土地，歸艋舺清水岩以為香燈之資，並非合議將其合股五十六份土地，轉為祭祀祖先之祀產。且上訴人指該充香燈資之土地均在屈尺壩之南，與現登記為上訴人所有之土地在屈尺壩之北，顯然不同，被上訴人並未證明二者土地為同一，且就上訴人之派下員有為祭祀活動乙節，亦未舉證以實其說，凡此足徵被上訴人所謂：上訴人係祭祀公業云云，並不可採。
⒎被上訴人又稱：上訴人早在日據時期大正8年（民國8年）
，已登記為祭祀公業；祭祀公業條例施行後，更向新店市區公所申報其為祭祀公業云云。然日本法律於大正12年（民國12年）1月1日施行於臺灣後，非以祭祀為目的之公業組織將被廢止，此經被上訴人 陳明 在卷（見本院㈠卷第497頁）。上訴人係以合股開墾為目的之組合，在該規定施行後，顯將遭解散。基此，上訴人稱：伊為避免被解散，故在法律形式上，登記為祭祀公業，並不悖於常情。又民國79年間，上訴人因其管理人接連死亡，遂推選王坤元為臨時管理人，向新店市公所申請報備，經該公所函覆：上訴人非屬祭祀公業，故無法辦理管理人變更等語，有該函文可考（見本院㈠卷第437至439頁）；迄民國98年間，登記為上訴人所有之土地，經新店市公所公告屬於「祭祀公業土地清查處理原則」第2點第2款所定之土地，亦有土地登記謄本可查（見本院㈠卷第441頁）。參照地籍清理條例第3條、祭祀公業條例第51條規定，倘上訴人未能重新申報該土地之登記，該土地將遭標售。上訴人據此而謂：伊因無法辦理管理人變更，又恐土地遭主管機關標售，迫於無奈，遂向新店市公所申報祭祀公業登記等情，亦合於情理，均可採信。準此，不能因上訴人曾於各該時期，以祭祀公業名稱向權責機關申報登記，即無視其本質上之差異，逕認其為祭祀公業。
⒏被上訴人另謂：上訴人以「祭祀公業五十六份」之身分，於
本院105年度重上更㈡字第89號、原法院100年度重訴字第11號、100年度重訴字第523號民事事件為應訴，從未否認其為祭祀公業條例第3條所稱之祭祀公業云云。然細繹上開事件判決所載（見本院㈠卷第315至325頁，最高法院卷第39至50頁），係分屬承攬報酬及原告是否設立人或派下員繼承人之爭議，與上訴人之性質無涉。以故，上訴人未在該事件提出與判斷無關之本質差異抗辯，並不能指為承認屬於祭祀公業之意思。被上訴人上開主張，並無足採。從而，上訴人抗辯伊是多數不同姓氏合股組成之土地墾拓團體，並無享祀人，亦未有祭祀活動，非屬祭祀公業條例第3條第1款所稱之祭祀公業等語，應屬可採。被上訴人主張上訴人為祭祀公業，則非可取。
五、綜上所述，上訴人辯稱林水柳已因轉讓其耕作權予林阿食而喪失對上訴人之派下權，被上訴人無從因繼承取得對伊之派下權等語，核屬有據，應予採取。被上訴人請求確認其對上訴人之派下權存在，並無理由，不能准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國108年8月7日
民事第十六庭
審判長法官鍾任賜
法官邱育佩法官黃明發正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國108年8月12日
書記官康翠真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。