裁判字號：臺灣宜蘭地方法院103年簡上字第57號刑事判決
裁判日期：民國103年12月25日
裁判案由：違反政府採購法
臺灣宜蘭地方法院刑事判決103年度簡上字第57號上訴人即被告 亞鑫 營造有限公司兼代表人 李紹平 上列上訴人因違反政府採購法案件，不服本院簡易庭於民國103年8月15日所為之103年度簡字第511號刑事簡易判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：103年度偵字第590號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李紹平係亞鑫營造有限公司（下稱亞鑫公司）之負責人，與 張永和 （經本院判決確定）係長期合作從事土木工程之朋友，張永和於民國100年3月間，獲悉宜蘭縣政府辦理「蘇北里白雲寺崩塌災害復建工程」（下稱「白雲寺復建工程」）採購公開招標，預算金額為新臺幣（下同）26,362,211元，張永和明知本身經營之土包業並無投標資格，然為施作工程獲取利益，明知依政府採購法第87條第5項前段之規定，不得借用他人名義或證件投標，竟基於意圖影響採購結果或獲取不當利益之犯意，向李紹平商借以亞鑫公司名義投標，而李紹平當時因亞鑫公司已有承攬其他工程，並無餘力及資金承攬其他工程，並無投標「白雲寺復建工程」之意願，且亦明知依政府採購法第87條第5項後段之規定，不得容許他人借用本人名義或證件參加投標，惟因礙於人情壓力，竟基於意圖影響採購結果或獲取不當利益之犯意，允諾張永和以亞鑫公司名標投標，雙方並約定若亞鑫公司順利標得「白雲寺復建工程」後，由亞鑫公司配合簽約、請款等相關行政文書作業，而工程之施作管理及盈虧成敗，則由張永和自行負責，亞鑫公司並從工程總價中抽取5%營業稅費用及2.5%管理費用，張永和、李紹平謀議既定，即由張永和以亞鑫公司名義、標價2,045萬元投標，並於100年3月16日代表亞鑫公司出席開標作業，俟亞鑫公司為最低標，但高於底價2,000萬元，經張永和當場減價為1,954萬元後，亞鑫公司因而順利得標，足生損害於宜蘭縣政府辦理「白雲寺復建工程」採購作業之正確性。又張永和於100年4月間，獲悉宜蘭縣政府辦理「湖東野溪災害復建工程」（下稱「湖東溪復建工程」）採購公開招標，預算金額為18,800,024元，張永和有意投標該工程，張永和明知本身經營之土包業並無投標資格，然為施作工程獲取利益，明知依政府採購法第87條第5項前段之規定，不得借用他人名義或證件投標，竟基於意圖影響採購結果或獲取不當利益之犯意，而李紹平亦明知依政府採購法第87條第5項後段之規定，不得容許他人借用本人名義或證件參加投標，惟因礙於人情壓力，竟基於意圖影響採購結果或獲取不當利益之犯意，由張永和向李紹平商借以亞鑫公司名義投標，約定若亞鑫公司順利標得「湖東溪復建工程」，由亞鑫公司協助配合簽約、請款等相關行政文書作業，而工程之施作管理及盈虧成敗，則由張永和自行負責，亞鑫公司並從工程總價中抽取5%營業稅費用及2.5%管理費用，雙方謀議既定，張永和即以亞鑫公司名義、標價1,445萬元投標「湖東溪復建工程」，並由其配偶 楊桂汝 於100年4月19日代表亞鑫公司出席開標作業，俟亞鑫公司為最低標，但標價高於底價13,579,000元，楊桂汝經張永和指示不願減價，其餘投標廠商亦不願減價，經開標主持人當場宣布保留決標，其後宜蘭縣政府承辦人員簽報上級核示，經首長批示同意而於100年4月29日決標予亞鑫公司，足生損害於宜蘭縣政府辦理「湖東溪復建工程」採購作業之正確性。
二、案經宜蘭縣政府函請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件作為認定事實所引用審判外之相關供述證據，固屬傳聞證據，惟公訴人及被告亞鑫營造有限公司、被告李紹平於審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，均認具有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告亞鑫營造有限公司、被告李紹平於檢察官訊問及本院審理時坦承不諱，並據證人王明雄、戴瑋陞、 洪偉籌 、 林志昌 、 侯嘉宇 、張永和於檢察事務官詢問時證述明確，復有「白雲寺復建工程」之工程契約書及其內所附開標紀錄、廠商押標金資料、亞鑫公司提出之施工計畫書、品質計畫書、估驗計價、驗收資料、試驗報告資料、「湖東溪復建工程」之工程契約書及其內所附開標紀錄、廠商押標金資料、亞鑫公司提出之施工計畫書、品質計畫書、估驗計價及驗收資料、試驗報告資料、財政部臺灣省北區國稅局羅東稽徵所102年9月25日北區國稅羅東營字第0000000000號函、張永和及其配偶楊桂汝之勞健保資料、華南商業銀行宜蘭分行102年9月26日華宜存字第102362號函各1份附卷可佐，足認被告亞鑫營造有限公司、被告李紹平之自白與事實相符，應堪採信。本件事證已臻明確，被告亞鑫營造有限公司、被告李紹平犯行已經證明，應予依法論科。
三、核被告李紹平所為，均係犯政府採購法第87條第5項後段之容許他人借用本人名義參加投標罪。被告亞鑫營造有限公司所為，應依政府採購法第92條規定，均科以政府採購法第87條第5項後段之罰金刑。被告亞鑫公司、被告李紹平所犯上開2罪，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。原審以被告亞鑫營造有限公司、被告李紹平事證明確，援引刑事訴訟法第
449條第1項、第3項、第454條第2項、政府採購法第87條第5項、第92條、刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第7款，並審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，然張永和、被告李紹平所為，實際上已導致本法所期待建立之公平競標制度受到嚴重挑戰，有害於公益，兼衡張永和、被告李紹平之智識程度，其等犯罪之動機、目的及參與之程度，均已坦承犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，判處被告李紹平各處有期徒刑3月，如易科罰金，均以1,000折算壹日，定應執行有期徒刑5月，如易科罰金，以1,000元折算，被告亞鑫公司各科罰金10萬元，定應執行罰金15萬元，認原審除認事用法均無違誤外，量刑亦屬妥適。被告亞鑫營造有限公司、被告李紹平上訴意旨雖認原審量刑過重，請求減輕其刑，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。法院對個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則尚難指為違法。原判決就本件被告亞鑫營造有限公司、被告李紹平之犯罪情狀、犯後態度等一切情狀，業經原審於量刑時逐一考量，原審關於刑罰裁量職權之行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，自不得認其量刑有何不當。是被告亞鑫公司、被告李紹平提起上訴請求減輕其刑，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務中華民國103年12月25日
交通法庭審判長法官謝佩玲
法官陳雪玉法官張淑華以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官陳靜怡中華民國103年12月25日附錄本案論罪科刑法條政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。