裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第3177號刑事判決
裁判日期：民國103年02月26日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3177號上訴人即被告 廖志銘 上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣 桃園 地方法院102年度訴字第722號，中華民國102年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第4197號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 張宏隆 （業經原審判處有期徒刑6月確定）自民國101年7月30日起擔任址設桃園縣中壢市○○路○○號1樓「○○○養生館」（下稱養生館）之負責人，甲○○則自同年9月、10月間起以新臺幣（下同）約2萬5千元之月薪受僱於張宏隆，擔任該養生館現場櫃臺接待人員。二人竟意圖營利，由張宏隆提供該養生館之包廂，與甲○○共同基於媒介店內成年小姐 阮氏鸞 （越南籍）為男客從事油壓按摩及「半套」（俗稱打手槍，即以手撫摸套弄男客之生殖器直至射精為止）猥褻服務之犯意聯絡，於102年1月26日1時10分許，見喬裝男客之警員 黃一華 進入該養生館消費時，即由甲○○負責接待告知消費方式為90分鐘1千元（該收入約定由店家與服務小姐依四六比例分帳），旋引領黃一華至2樓包廂內，換穿店內準備之短褲後在包廂內等候，並由甲○○向黃一華收取1千元後，即安排阮氏鸞進入包廂內對黃一華予以油壓按摩服務，嗣於1時40分許，阮氏鸞欲褪下黃一華褲子在其生殖器上塗抹按摩油進行「半套」服務，惟僅將褲子褪至黃一華之鼠蹊部時，即經黃一華表明警員身分而查獲，並扣得張宏隆所有供本案犯行所用之按摩油1瓶。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告於本院準備程序中表示均同意有證據能力（見本院卷第50頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，本院認以該等證據認定事實應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承受僱於共同被告張宏隆在前揭「○○○養生館」擔任櫃臺接待人員，於查獲當日接待證人即員警黃一華並說明該店之消費方式，繼而指引黃一華至包廂內等候小姐，嗣並通知店內小姐阮氏鸞至包廂內為黃一華服務，其間黃一華曾至櫃檯支付1千元由其收受，再返回包廂內接受阮氏鸞服務一段時間後，黃一華即表明員警身分因而查獲等情，惟矢口否認涉有本件妨害風化犯行，辯稱：店內僅做指壓、油壓服務，沒有媒介做半套性交易服務，店內有規定小姐不准為客人從事性交易，伊也會向客人確認小姐有沒有做性交易服務 云云 。經查：
㈠關於查緝本案之經過，證人即負責查緝本案之桃園縣政府警
察局中壢分局興國派出所警員黃一華於原審證稱：伊於上開案發時、地至該養生館進行查訪，由被告甲○○接洽，介紹消費方式及引領進入包廂，甲○○介紹消費方式為按摩1節90分鐘收取1千元，當時是小姐阮氏鸞自己進入該養生館20
2號包廂，至於職務報告上記載將1千元交予甲○○是在阮氏鸞進入包廂之後，阮氏鸞問是否同意由其服務後，伊就下樓把1千元交給甲○○，一開始是阮氏鸞先幫伊按摩，按摩大約30分鐘後，阮氏鸞要脫伊褲子，伊就表明身分而查獲，錄音譯文的內容就是當天在包廂內伊與阮氏鸞的對話內容，阮氏鸞有說到「吹懶叫」的話語，還用手以上下抽動方式比劃動作，阮氏鸞當時是說按摩時間快要結束時再做半套服務，是阮氏鸞拉伊褲子，正要倒按摩油的時候，伊就跟阮氏鸞表明是警察，當時按摩油還沒有倒下來，養生館都會給一條短褲，伊全身上下就穿那條短褲，沒穿上衣，阮氏鸞是拉褲子到一半快到鼠蹊部；伊進入包廂一下子之後，阮氏鸞就進來問伊說「我可以嗎？」，伊回答可以，接著就開始按摩閒聊，伊有試探性問阮氏鸞說伊朋友說8號小姐很好，阮氏鸞就回答說她覺得8號小姐好是因為8號可以「吹懶叫」，接著這個話題開了，阮氏鸞也是有在做半套等語（見原審訴字第722號卷〈下稱訴字卷〉第60至65頁），核與原審勘驗證人黃一華至該養生館蒐證之錄音光碟，顯示：當日員警黃一華喬裝男客至該店消費，由被告甲○○接待、帶領至2樓包廂等候，甲○○先指示另1名不詳姓名之女子欲為黃一華服務，經黃一華表示可以（由該名女子服務）後，由該女子招待在包廂等候，嗣黃一華又詢問：還有其他女服務生嗎？這邊怎麼算錢？該女子稱1千元，黃一華即至櫃檯付款1千元並對被告甲○○表示欲換另1名服務小姐，甲○○應允後，改由阮氏鸞至包廂內為黃一華服務，其間阮氏鸞與黃一華攀談並開始按摩，黃一華稱：「我朋友說8號很漂亮。」、「還是8號很厲害，他說8號會弄得很舒服啊！」，阮氏鸞即對黃一華表示：「我覺得因為8號好，因為8號可以『吹懶叫』（台語）」，經黃一華附和問「吹懶叫？」，阮氏鸞應以「嗯。」，阮氏鸞再出言：「男人就是很奇怪，明明就是很喜歡，就是要人家動手！」、「工作累就跑來這邊給我按摩」、「我要讓你舒服，要這樣還是這樣…進去？舒服到你的…」，黃一華則頻頻向阮氏鸞表示「因為我那很敏感，你要幫我的時候要講一下...」、「跟你說喔，要做要講喔」、「做的時候要講」，嗣阮氏鸞欲為進一步服務時，黃一華即表明身分予以制止，並會同其餘埋伏員警查獲甲○○、阮氏鸞等情（見訴字卷第27至28頁背面），互核相符。則證人黃一華至養生館時，確係由被告甲○○接待引領至包廂內等候，嗣並陸續安排2位小姐進入包廂內由黃一華選擇，於包廂內黃一華稱「我朋友說8號很漂亮」、「還是8號很厲害」等語時，阮氏鸞即主動表示「因為8號可以吹懶叫」、「工作累就跑來這邊給我按摩...」、「我要讓你舒服」，並做出用手上下抽動之「打手槍」手勢，最後甚至動手欲褪去證人黃一華所著短褲，參以查獲當日阮氏鸞係穿著露乳溝之低胸緊身紅色連身短裙，有查獲照片在卷可稽（見偵字第4197號卷第30頁），復有按摩油1瓶扣案可稽，堪認阮氏鸞確有意對證人黃一華為「打手槍」（以手按摩男性之生殖器直至射精）猥褻行為之意無誤。證人阮氏鸞雖於本院證稱：我對員警服務時，沒有脫掉他的褲子按摩他的性器官，我要幫警察按摩大腿，只是倒按摩油下去他就爬起來，問我為什麼要拉低他的褲子，我說要按摩大腿才拉低，我在養生館幫客人按摩，但是沒有按摩男生的陰莖，我們店裡沒有做那個，我根本不知道誰是8號云云（見本院卷第65頁正、反面），然非僅與證人黃一華證述內容及錄音所得情形不符，且若係正常按摩油壓、指壓之服務，阮氏鸞何需穿著低胸短裙之衣服，且對證人黃一華表示「8號可以吹懶叫」、「工作累就跑來這邊給我按摩...」、「我要讓你舒服」及做出「打手槍」手勢，嗣更欲將黃一華換穿之短褲拉下至鼠蹊部附近，明顯屬於欲從事「半套」猥褻行為之表現，是證人阮氏鸞證稱店裡面沒有做色情交易云云，自不足採信。按所謂猥褻行為，乃指姦淫以外，足以性奮或滿足性慾之一切色情行為而言，證人阮氏鸞於包廂內對喬裝為男客之員警身體部位予以按摩，並陳稱「要讓你舒服」，進而做出上下抖動之「打手槍」動作，最後欲將員警之短褲脫下，惟脫至鼠蹊部時員警旋即表明身分而查獲，則證人阮氏鸞之「打手槍」行為顯有礙於社會風化，且客觀上足以刺激或滿足人之性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒，亦足以使普通人產生羞恥或厭惡感，已該當刑法上所稱「猥褻」之行為無疑。
㈡被告雖辯稱：店內小姐不是我請的，沒有聽說店內有做性服
務，老闆張宏隆有叫我們注意有沒有做性服務，如果有男客下樓，我會問男客我們小姐有沒有從事性服務，而否認媒介店內女子與男客為猥褻行為云云。然被告坦承受僱於業經原審判決確定之共同被告張宏隆擔任櫃臺工作，負責接待引領男客，此情亦經證人阮氏鸞證述在卷（本院卷第65頁），依證人黃一華之證述及現場錄音內容，黃一華進入店內後係由被告負責接待引領至包廂內，並安排小姐為黃一華服務及收取對價款項，堪認被告擔任櫃臺人員，其確有接待、引介店內小姐為男客服務之事實。而本案養生館係由共同被告張宏隆經營，僱用阮氏鸞擔任按摩服務小姐，採無底薪制度，一位客人按摩實收1千元，阮氏鸞與店家六四分帳，阮氏鸞可得600元，店家得400元等情，業據證人張宏隆於警詢時證述明確（見偵查卷第64頁），亦據證人阮氏鸞於警詢時證稱：（按摩）一個客人90分鐘1千元，我可得600元，其他則是老闆的，目前為止已工作4個月等語甚詳（見偵查卷第17頁），足認共同被告張宏隆、被告甲○○確實共同以店內小姐為客人按摩所收取之費用作為牟取利益之來源。被告雖辯稱店內僅屬單純按摩，禁止小姐為男客從事性交易服務，然上開養生館之包廂係以木頭隔間，採用塑膠百葉拉門，此據證人黃一華及被告甲○○供證在卷（見偵查卷第44、85頁，本院卷第65頁），被告甲○○甚而供稱無法上鎖（偵查卷第44頁），足見該包廂並非甚為隱密之處所，若無默契或允准證人阮氏鸞為客人從事猥褻之「打手槍」、「半套」按摩行為，證人阮氏鸞應無可能於容易遭察覺之情形下，違反店規，冒險私下為男客進行「半套」猥褻服務之理。又被告甲○○任職之養生館除本件102年1月26日為警查獲店內小姐阮氏鸞為男客為猥褻服務外，於先前102年1月13日，亦遭警方查獲張宏隆僱用越南籍女子阮氏鸞（與本案查獲之證人阮氏鸞同名同姓，惟出生年月日不同，係屬二不同之人，此經本案證人阮氏鸞證述在卷，見本院卷第65、66頁）為男客為半套之猥褻行為，張宏隆並僱用被告甲○○之哥哥 廖竟傑 擔任櫃臺人員，有臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第3163號起訴書在卷可按（見本院卷第20至21頁），於論理上，雖非可以先後遭查獲之廖竟傑與本件被告甲○○係兄弟關係，而逕予推認被告甲○○必有媒介女子與男客為猥褻行為之犯行，然仍足證本案之養生館確有僱用越南籍女子對男客為猥褻行為以資營利之事實，並非本案證人阮氏鸞個人偶發所為之單一事件，被告甲○○供稱係自101年9月或10月左右至該店應徵上班（偵查卷第6頁），對於店內小姐有為男客為猥褻行為之情形自不可能毫無聽聞，然仍於該店內任職，並於男客上門時予以接待至包廂等候，並通知小姐進入包廂為男客服務，甚而幫忙更換小姐及收取費用，堪認被告甲○○確有與共同被告張宏隆共同容留、媒介女子與男客為猥褻行為之犯意聯絡。至於證人黃一華雖於原審證稱：甲○○除了介紹消費方式外，沒有介紹半套的性服務等語（見原審訴字卷第62頁），然媒介「半套」交易係屬非法，被告擔任櫃臺人員，引領男客進入包廂等候小姐服務，對於有「半套」交易一事秘而不宣，而留待由小姐於服務時再向男客探詢意願，於實際情形上，反較一開始探詢男客要否做「半套」，更屬合於情理，被告甲○○既受僱於共同被告張宏隆，而基於共同之意思聯絡，由共同被告張宏隆提供包廂作為交易場所，由被告甲○○安排女子至包廂內為男客服務，再由女子為男客為猥褻之服務，而共同達成渠等媒介猥褻交易之目的，張宏隆與甲○○自成立媒介罪之共同正犯，是縱被告甲○○並未親自向員警黃一華介紹、推銷「半套」服務，仍無礙於犯罪之成立。
㈢按刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，
係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當，細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要，至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響（最高法院102年台上字第1087號判決可資參考）。查被告擔任本件養生館櫃臺人員，接待男客至包廂，並通知證人阮氏鸞進入包廂，由阮氏鸞對喬裝男客之員警欲進行「半套」之猥褻服務，向男客所收取之對價則由小姐與店家拆帳，被告再由僱用其工作之共同被告張宏隆按月支付薪水，依一般經驗法則，該養生館當然有據以營利之事實，被告亦具有營利之意圖；至於被告等人內部之間，究竟如何分配獲利，除原先正常按摩收取之1千元外，是否有因為「半套」服務而應多收取金錢，因被告等人否認犯罪而尚有不明，然依前揭最高法院判決意旨，其分配獲利方式、名目、獲利多寡、直接或間接獲利、甚至有無分配獲利等，均無礙於該罪之成立。是被告甲○○與張宏隆2人意圖營利，共同媒介、容留阮氏鸞從事「半套」之猥褻行為，自屬甚為明確。至於原審判決雖將現場錄音中，證人黃一華要求更換第1名女子後，接著進來之阮氏鸞所稱「你要打槍上一個小姐就直接跟他說，這樣我會不好意思」中之「打槍」（為一般坊間通俗之用語，指對人或事物拒絕之意），誤認為係「打手槍」之意（見原判決第4至5頁），而容有未恰，然證人阮氏鸞既有做出上下抽動之「打手槍」姿勢並表示「我要讓你舒服」，仍堪認其確有從事為男客「打手槍」、「半套」猥褻服務之事實；另原審判決（見判決第10頁）雖誤認張宏隆、廖竟傑於102年1月13日為警查獲該養生館內從事半套猥褻行為之女子「阮氏鸞」（張宏隆、廖竟傑該部分犯行業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第3163號提起公訴，見原審訴字卷第37至38頁），與本案張宏隆、甲○○於
102年1月26日為警所查獲之女子「阮氏鸞」係同一人（實係同名同姓之二人，分別為71年及00年出生，見本院卷第65至66頁、第73頁），而亦有所誤會；然本件被告甲○○確有與共同被告張宏隆意圖營利，共同媒介、容留本件證人阮氏鸞與人為猥褻之行為，則原判決上開理由論述之瑕疵，對於本件成立犯罪與否之判斷上並無影響，爰予敘明。
㈣綜上，被告甲○○與共同被告張宏隆共犯本件妨害風化之犯
行，其事證明確，被告否認犯罪之詞，為不足採，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、按刑法第231條第1項條文中所謂之「容留」，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所是，而「媒介」則係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號、第4374號、第4431號判決意旨參照）；刑法第231條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321號判決意旨參照）。又現行刑法第231條第1項於88年4月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第862號判決意旨參照）。是核被告甲○○所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪，其媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與業經原審判決確定之共同被告張宏隆，二人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、原審經審理之結果，以被告甲○○所犯罪證明確，予以論罪科刑，適用刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告甲○○係高中畢業、家中經濟勉持，本件行為實屬可議，被告犯後否認犯罪，態度欠佳，暨犯罪所生危害、智識、動機等一切情狀，對被告甲○○量處有期徒刑4月，並諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準，並說明扣案之按摩油1瓶係養生館提供小姐為男客按摩使用，顯係被告等人所有供本件犯罪所用之物，而依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。經核原審判決之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告不服原判決提起上訴，其上訴意旨猶執前詞，其否認犯罪所辯各詞均非可採，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國103年2月26日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官李幼妃法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俊偉中華民國103年2月27日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。