裁判字號：臺灣臺南地方法院109年訴字第608號刑事判決
裁判日期：民國109年11月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度訴字第608號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告李嘉哲
現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行指定辯護人 蔡桓文 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第18977號），本院判決如下：
主文李嘉哲販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
未扣案之行動電話壹支（門號0000000000號，含SIM卡壹枚）及販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟柒佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、李嘉哲明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，任何人不得非法販賣，竟意圖營利，持其所有之門號0000000000號行動電話上網，以通訊軟體臉書Messanger與 張楠強 （暱稱： 張旻翰 ）聯絡毒品交易事宜，內容略以：張楠強問：「你處理個菸？」，李嘉哲回覆「好、哥一包17說好的然後足、這樣要嗎」，張楠強回稱：「嗯、可以、你在哪」等語，李嘉哲並傳送其台新銀行帳戶提款卡背面帳號之照片給張楠強供匯款之用，張楠強於108年10月13日21時19分許，匯款新臺幣（下同）1,700元至李嘉哲前揭台新銀行帳戶，作為購買毒品之對價，二人約定交易之時間、地點後，李嘉哲於108年10月13日22時29分許，在臺南市中西區健康路一段與水交社路口，販賣愷他命1包（重量1公克）予張楠強1次。嗣李嘉哲於108年10月14日晚間20時20分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車行經臺南市○○區○○街00巷00號前為警盤查，查扣其持有第二級毒品甲基安非他命2包時（此部分另由檢察官聲請簡易判決處刑），其前揭手機內有一位暱稱「張旻翰」之人持續以Messenger傳訊息，李嘉哲於具有犯罪偵查權限之人員未知悉其犯罪前，主動坦承有上述販賣第三級毒品之犯行，自首而接受裁判，因而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查檢察官、被告李嘉哲及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均同意有證據能力，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間亦具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，先予說明。
二、上揭犯罪事實，業據被告李嘉哲於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人張楠強於警詢及偵查中之證述相符（警卷第11至15頁、偵卷第35至37頁），並有臺南市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙（警卷第17頁）、李嘉哲（暱稱：李嘉哲）與張楠強（暱稱：張旻翰）之108年10月13日FacebookMessenger通訊軟體對話紀錄翻拍照片14張（警卷第19至25頁）、台新國際商業銀行108年11月29日台新作文字第10837789號函暨附件-李嘉哲之帳戶帳號00000000000000號自108年10月10日起至108年10月17日止之交易明細1份（偵卷第43至47頁），臺南市政府警察局第五分局109年7月9日南市警五偵字第1090337508號函暨附職務報告（本院卷第95-97頁）在卷可憑。
三、又愷他命本無一定之公定價格，買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。是被告既為智識正常之成年人，對於愷他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，且被告倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險，故被告販賣愷他命應有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖，至為灼然。足認被告之任意性自白，與事實相符，其上開犯行，堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
(一)毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案應就罪刑暨與法定加減原因等一切情形，綜合而為新舊法之比較。經查：
1、修正前同條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
」，修正後之法定刑提高，顯未較有利於被告。
2、同條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」，依修正理由乃指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告均自白陳述始有減輕其刑規定之適用，顯然修正後之規定並未較有利於被告。
3、經綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告，揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段，一體適用修正前之規定予以論罪科刑。
(二)核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣第三級毒品前持有之第三級毒品，並無證據證明純質淨重已達20公克以上，是該持有行為並不構成犯罪，自無以持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之吸收關係存在。
(三)被告前因詐欺、過失傷害、施用第二級毒品等案，經本院判決各處有期徒刑3月、4月、2月確定，經本院以107年度聲字第852號裁定定應執行刑有期徒刑7月確定，再因施用第二級毒品案件經本院於107年12月24日以107年度簡字第3334號判決處有期徒刑3月確定，先後接續執行，於108年5月7日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依其前後犯案之情節，顯見被告未因前案徒刑執行完畢有所警惕，其對刑罰之反應力顯然薄弱，有其特別惡性，且無應量處最低法定刑又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，對被告加重其刑，無違憲法罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(四)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、審判中自白本案犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
(五)本件有自首減刑之適用：按刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員告知其罪，而不逃避接受裁判者，為其要件，因於犯罪之發覺與訴訟經濟有所助益，故給予減刑寬遇。查被告為警攔查後，主動坦認本件販賣第三級毒品犯行，進而接受裁判，經被告於警詢中供承明確（見警一卷第7頁），並有前揭臺南市政府警察局第五分局開元派出所 蘇敬修 警員109年7月7日職務報告附卷可參（見本院卷第97頁），足認被告確有自首，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。並依刑法第70條及第71條第1項規定，先加後遞減之。
(六)至被告雖供稱其毒品來源為 林宸宇 ，然林宸宇否認其有販賣毒品予被告等情，有臺南市政府警察局第五分局109年4月10日南市警五偵字第1090181234號函暨所附之林宸宇警詢筆錄1份可參（偵卷第81至85頁），是本件被告自無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑之適用。
(七)辯護人固請求依刑法第59條規定減輕其刑等語，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。被告販賣第三級毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第62條前段規定遞減輕其刑，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，足使之為適當刑罰制裁，難認此部分對被告宣告法定最低刑度猶嫌過重，是本院認此部分犯罪並無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
(八)爰審酌被告知悉毒品對於人之身心殘害甚鉅，並足以危害社會治安，竟為圖獲利而販賣第三級毒品，助長施用毒品之風氣；並審酌本件販賣毒品之數量、所得之價金非鉅，考量被告犯後主動坦認犯行之犯後態度；兼衡被告自陳學歷為高中肄業之智識程度，未婚、入監前從事送檳榔工作，家庭經濟狀況勉持，家裡有爸爸、哥哥及姐姐，爸爸罹鼻咽癌，在成大醫院治療之家庭生活狀況（見本院卷第181頁），並參酌其提出之其父親成大醫院診斷證明書、其兄之身心障礙證明各1張等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分
(一)未扣案之行動電話1支（門號0000000000號SIM卡1枚）係供被告犯販賣第三級毒品罪所用之物，業據被告於本院供承在卷（見本院卷第180頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)未扣案之販賣第三級毒品所得1,700元，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第62條前段、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳惠娟提起公訴，檢察官陳擁文到庭執行職務。
中華民國109年11月24日
刑事第二庭審判長法官鄭文祺
法官李音儀法官王惠芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳杰瑞中華民國109年11月24日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。