裁判字號：最高法院107年台上字第2494號刑事判決
裁判日期：民國107年07月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決107年度台上字第2494號上訴人臺灣高等檢察署檢察官柯宜汾被告鄭昆融選任辯護人劉世興律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年10月31日第二審判決（106年度上訴字第1439號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第5197、8623號，102年度偵字第4552、4677號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件檢察官上訴意旨略以：
㈠、證人姚敬亭於警詢及偵查時，已就其3次向被告鄭昆融購買第三級毒品愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）的日期、金額等有關犯罪構成要件的重要事項，證述綦詳，且前後一致。另依原判決附表（下稱附表）所示，被告以持用的門號0000000000行動電話，於民國100年11月5日11時31分41秒（即附表編號1）、同年月11日8時59分48秒（即附表編號2）及
101年1月16日11時12分41秒、11時12分44秒、16時12分7秒、16時42分28秒（以上16日的4次通話，均屬附表編號3），與姚敬亭持用的門號0000000000行動電話聯繫的通訊監察譯文（下稱通訊譯文）所載，已足認定被告於前述時間，確有與姚敬亭電話聯絡，並表示欲前去找姚敬亭，故縱然前開通訊譯文均未提及毒品的名稱、數量與交易金額，惟衡諸毒品交易係屬違法行為，毒品交易者為避免冒遭警查緝的風險，大都在隱密的情況下進行交易，且於以電話聯繫時，亦多以隱晦的用語、暗語表示，鮮有直接說出毒品名稱、數量及交易金額的情形。是上訴人雖否認前開通訊譯文所載者，為毒品交易，辯稱：該譯文是姚敬亭打電話向我借錢云云，然觀諸如附表編號1、2所示通訊譯文，姚敬亭先是問被告「你要來找我嗎」，被告答稱「你要跟我借多少錢？不然我等一下去找你」，姚敬亭嗣表示「我在家裡」，被告即稱「那我要拿30分還是50分」，姚敬亭回答「50分的」，被告又稱「我到了打給你」。而依金錢借貸常規，豈有借貸雙方未言明金額、期限、清償條件，卻僅以「30分」、「50分」，即已達成共識，且係借款人要求貸款人將款項送到其住處之理？被告所辯，洵違常情。又依前開通訊譯文記載，通話雙方用詞皆甚簡短，復係由被告前往與姚敬亭碰面，並攜帶物品交予姚敬亭，此益足以佐證姚敬亭前開證述非虛，原審竟未將前開通訊譯文作為補強證據，與姚敬亭的證詞，綜合判斷，其所為論斷，顯然違背論理法則。
㈡、如附表編號3所示通訊譯文，計有4次通話，其中當日11時12分41秒的通話，姚敬亭問被告「你去哪裡」，被告答以「我要去看醫生」；姚敬亭旋於同日11時12分44秒又問被告「你看病看好了嗎」，被告回答「你那個可能要下午或晚上，外面的情形你也知道，不管怎樣我都會給你一個答案」；姚敬亭嗣於同日16時12分7秒，告知被告「我在家裡」，被告即表示「等一下我去你家找你」；被告隨後於同日16時42分28秒，復對姚敬亭稱「我在你家對面的補習班」。上開通訊譯文雖未顯示姚敬亭於同日16時42分28秒之後，是否曾與被告碰面，及被告究於何時交付毒品予姚敬亭等情，惟仍可憑該通訊譯文，佐證被告當日已向姚敬亭表示，姚敬亭所要的物品，可能同日下午或晚上才能給答案，及被告曾前往姚敬亭住處對面等事實。原審卻逕自推認：姚敬亭所為被告係於當日18時、19時許，在「凱悅KTV」樓下交付毒品之證述，核與前開通訊譯文所載不符等情，亦有認定事實未憑證據之違誤云云。
三、本件公訴意旨略稱：被告明知愷他命屬第三級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣愷他命以營利的犯意，分別於：㈠100年11月5日11時31分41秒許，由姚敬亭撥打被告持用的前開門號行動電話，向被告購買愷他命後，2人相約在桃園縣中壢市（已改制為桃園市中壢區）「凱悅KTV」樓下見面，嗣於同日20時、21時許，以當場互相交付新臺幣（下同）5百元及愷他命1包的方式，由被告販賣愷他命予姚敬亭；㈡同年月11日8時59分48秒許，依上開方式，與姚敬亭相約在同上地點，並於同日18時許，以同上價格，由被告販賣愷他命予姚敬亭；㈢101年1月16日11時12分44秒許，依同上方式，與姚敬亭相約在同上地點見面，並於同日18時、19時許，以同上價格，由被告販賣愷他命予姚敬亭，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品共3罪嫌等情。
四、惟查：
㈠、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明的方法，此為刑事訴訟法第161條第1項所明定；倘檢察官所提出的證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明的證明方法，無從說服法院形成被告有罪的心證，基於無罪推定的原則，自應為被告無罪之諭知。又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；如其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。
㈡、原判決理由已說明：
⑴、公訴人認被告涉有前揭販賣第三級毒品罪嫌，雖係以被告於
警詢及偵查時之供述，及證人姚敬亭在警詢及偵查中的證詞，暨被告與姚敬亭以前開持用行動電話聯繫的通訊譯文，為其論據。
⑵、然被告始終否認有前開公訴意旨所指的販賣第三級毒品犯行
，辯稱：如附表所示通訊譯文的對話，係我為幫姚敬亭向他人借錢而聯絡利息等相關事宜，並非為販賣愷他命等語。
⑶、證人姚敬亭於警詢及偵查時，雖均證稱：我有於100年11月5
日、11日及101年1月16日，在「凱悅KTV」樓下，各以5百元向被告購買愷他命1小包，前後共3次等言，惟其就被告曾否由他人出面代為交付毒品並收取價金乙節，卻前後陳述不一，亦未證述其與被告係在「中壢市」的「凱悅KTV」樓下交易，該證人於第一審及原審中，復迭經合法傳喚、拘提，均未到庭，則其前揭證詞之真實性，容屬有疑。
⑷、毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會
危害性而分為4級，並於該條例第4條第1項至第4項，就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品等罪，定其處罰規定。因此，在以毒販間通話的通訊監察譯文，作為購毒者指證販毒者犯罪事實的補強證據，仍須渠等的對話內容，依社會通念已足以辨別其所交易毒品的種類，才算適當，否則對於語意隱晦不明的對話，即令指證者證述其對話內容的含意，即係交易某種類毒品，除非被指為販毒的被告坦白承認，或依被告的品格證據，可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件的暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或重度相似性），或司法警察依據通訊監察的結果，即時啟動調查，因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品的跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須有其所述交易該類毒品犯罪事實的補強證據。
細繹如附表所示通訊譯文，除如附表編號2所載者外，其餘僅言及借錢或相約見面的事；況且如附表編號1所示通訊譯文，係記載被告向姚敬亭稱「……不然我等一下再去找你」，如附表編號2所示通訊譯文，則記載姚敬亭向被告稱「我在家裏」，被告則向姚敬亭表示「我到了打給你」，但依卷附通訊譯文載示，被告及姚敬亭於前述通話日即100年11月5日及11日，除有前揭對話外，均無其他電話聯繫紀錄，是尚難依憑如附表編號1、2所示通訊譯文，據以補強姚敬亭所證：我於前開2日，撥打被告持用的前揭門號行動電話而與被告聯絡後，即分別於該2日下午，在「凱悅KTV」樓下，各向被告購買5百元的愷他命1包等語之真實性。
另觀諸如附表編號3所示通訊譯文，可知被告於101年1月16日下午4時12分7秒，曾對姚敬亭稱「等一下去你家找你」，但被告在同日與姚敬亭的最後1次通話時間，為下午4時42分28秒，當時被告向姚敬亭表示「我在你家對面的補習班」，而其受話的基地台位置，顯示在「桃園縣八德市（已改制為桃園市○○區○○○路○段○○○○號12樓及樓頂」，亦即為姚敬亭位於○○區○○路○段○○號住處的附近，再參酌該編號通訊譯文載示，當日被告與姚敬亭自該時間之後，並無其他通話紀錄， 足證渠 等在前開最後1次通話後，應該已在姚敬亭的住處碰面，則姚敬亭所證：當日的通話內容，是被告本來要到我家，將愷他命拿給我，後來被告又叫我到「凱悅KT
V」樓下，並於同日18時、19時許，將價值5百元的愷他命1包拿給我等言，即與前述通訊譯文所載，核屬有間。
則縱使被告於如附表編號2所示的通訊譯文中，曾表示「那我要拿30分還是50分」，姚敬亭答以「50分的」等含有隱晦的言詞，亦難執此逕認該次通話，即為交易毒品或所交易的毒品確係愷他命，而得資以補強姚敬亭前開於警詢及偵查之證述為真。
綜上所述，自不得僅憑姚敬亭前開尚有瑕疵之單一指述，即遽論被告確有公訴意旨所指3次販賣愷他命予姚敬亭之犯行。
⑸、茲檢察官所舉的事證，既無法證明被告確有公訴意旨所指之
犯行，即應認被告被訴此部分之犯罪，俱屬不能證明。因而撤銷第一審關於被告此部分之科刑判決，改判諭知被告均無罪。原判決所為論述，從形式上觀察，並無悖於客觀存在的經驗法則、論理法則及其他證據法則，即難遽指為違法。
㈢、檢察官上訴意旨，仍持憑己意，或就原判決已審酌說明的事項，再為不同之評價，或重為事實之爭執，漫指原判決違法，核與法律規定得為第三審之上訴理由，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年7月11日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官許錦印法官李釱任法官王國棟法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年7月17日