裁判字號：最高法院107年台上字第2427號刑事判決
裁判日期：民國107年07月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決107年度台上字第2427號上訴人 陳駿逸 （原名 陳韋文 ）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年4月11日第二審判決（107年度上訴字第116、117號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署99年度偵字第10315號、100年度偵字第6271號；追加起訴案號：同署100年度偵字第10063號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人陳駿逸（原名陳韋文）上訴意旨略稱：
㈠、依憑證人 陳章億 於第一審之證述，可見該證人在購買第三級毒品 愷他 命（即Ketamine，俗稱K他命）時，根本未看清楚販毒者即綽號「蚊子」（下稱「蚊子」）的容貌，亦無法指認上訴人即係「蚊子」；另陳章億於警詢及偵查中，雖證陳曾向「蚊子」購買愷他命，但對購買的時間、地點及價格，卻前後陳述不一，是其在警詢時指認「蚊子」就是上訴人乙節，即顯然有誤，況該證人嗣在第一審中，又改稱：我已忘記有無於民國99年5月9日向「蚊子」購買愷他命等語。故原判決憑以認定上訴人有如其附表（下稱附表）一編號1所示，於同日13時8分後某時，在屏東縣屏東市○○路與公裕街交岔路口附近的「經典茶坊」前，以新臺幣（下同）3百元的價格，販賣愷他命1小包予陳章億的犯行，自乏憑據。
㈡、依據證人即少年徐○○（名字及年籍，均詳卷）在第一審的證詞，其無法確認上訴人究否即係「蚊子」或是使用門號0000000000行動電話的人，且其在警詢時，係為讓兄長 徐俊吉 能儘早自看守所出來，始會指認上訴人就是販毒者，且其對證人 常嘉進 （原名 常榮德 ）、少年魏○○（名字及年籍，均詳卷）於99年4月24日，是否有與「蚊子」完成愷他命之交易乙情，復表示不清楚；又證人魏○○於第一審中，亦坦承其與常嘉進在和「蚊子」交易毒品時，並未看清楚「蚊子」的容貌，而其在警詢時，僅憑感覺指認上訴人；另證人常嘉進於警詢時，已陳稱：我不認識及見過上訴人等詞，且其與魏○○在警詢中，就渠等於毒品交易當日，究係由何人開車及付錢取貨，彼此陳述不一。是徐○○、魏○○及常嘉進的證言，尚不足以證明上訴人確有如附表一編號2所示，於99年4月24日2時50分後某時，在屏東市○○路「和鑫釣蝦場」外的停車場，以1千5百元的價格，販賣愷他命予常嘉進及魏○○的犯行，原判決卻為相反之認定，實難謂為適法。
㈢、依卷附屏東縣政府警察局屏東分局民和派出所刑事案件報告書及偵查報告記載，該派出所係因接獲民眾報案，而於100年3月7日21時10分許，在屏東市○○街○○○號3樓房屋（下稱○○街房屋），查獲 陳凱誠 （原名 陳台螢 ）、 林育廷 持有、販賣愷他命等毒品（陳凱誠、林育廷因此共同觸犯販賣第三級毒品罪部分，業經臺灣屏東地方法院101年度訴字第304號刑事判決〈下稱另案判決〉處刑確定）時，陳凱誠、林育廷即均已供認， 係渠 等與上訴人共同持有、販賣愷他命等情， 嗣渠 等在該案件（下稱另案）第一審中，復皆指陳上訴人係提議共同販賣愷他命的人，並俱主張：渠等已供出上訴人，使警方因而查獲上訴人，應皆有毒品危害防制條例第17條第
1項減免其刑規定之適用等語。足見陳凱誠、林育廷均係為獲得前述減刑的寬典，而供出上訴人為另案的共同正犯，是渠等供述之可信性，洵屬可疑，而礙難採信。原判決卻以依另案判決所載，陳凱誠、林育廷並無因供出毒品來源，因而查獲其他共犯，認無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，即謂陳凱誠、林育廷無構陷上訴人之可能，顯有誤會。
㈣、依卷內資料顯示，前開警方在○○街房屋內所查獲的毒品，係林育廷單獨前往高雄市向綽號「西瓜」的男子（下稱「西瓜」）購得，而如附表二所載供作販賣毒品用的門號0000000000行動電話，則為陳凱誠所持有，均與上訴人無涉；雖○○○房屋租約的簽訂名義人係上訴人，該房屋並供陳凱誠、林育廷使用，但據此僅能推論上訴人與陳凱誠、林育廷關係匪淺，尚無法執以認定上訴人有與陳凱誠、林育廷共同販賣毒品的犯行；況上訴人較陳凱誠、林育廷年輕，且家教甚嚴，其於此部分犯行發生時，又正在服兵役，無工作收入，如何能提出2萬3千元，而與陳凱誠、林育廷合資購買毒品，所購得毒品復大多供陳凱誠、林育廷施用之理？原判決卻認上訴人有如附表二所示，與陳凱誠、林育廷共同於100年3月2日19時至21時之間某時，及同年月3日22時許，分別在屏東市明正國中附近及同市崇蘭里古松西巷某處，由林育廷、陳凱誠出面，各以3百元及2千元的價格，販賣愷他命予 陳稔智 、 林京甲 之犯行等情，於法洵有違誤。
㈤、原判決理由初係援引證人林京甲、陳凱誠所證：我們係於100年3月「3」日22時許買賣愷他命，及證人陳稔智、林育廷所陳：我們是在同年月間某日，或同年月「2」日19時至20時許交 易愷 他命各等語為證，惟嗣卻謂：上開2次販賣毒品的時間，確在同年月「4」日無誤云云，前後理由之敘述，顯相矛盾。
㈥、陳凱誠、林育廷於偵查時，均供稱：我們是在100年3月4日搬入○○街房屋後，才開始販賣毒品等語；陳凱誠於第一審中，更供承：我上開販賣愷他命給林京甲的行為，與上訴人無關等言。是陳凱誠嗣在第一審時，雖改稱：是我與上訴人、林育廷共同決意販賣愷他命等詞，惟依「案重初供」的法理，自應以陳凱誠、林育廷前揭在偵查時之供述，較為可採，原判決卻認陳凱誠、林育廷於偵查時之前開供述，係記憶錯誤所致，洵屬違背經驗及論理法則云云。
三、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行。因而維持第一審關於販賣第三級毒品2罪刑（如附表一編號1、2所示），及共同販賣第三級毒品2罪刑（如附表二編號1、2所示）部分之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。
原判決併已載敘：
⑴證人陳章億於偵查時所稱：我是在屏東市○○路與廣東路口一家汽車百貨，跟上訴人交易毒品等語，雖與其嗣在第一審中陳稱：我是在屏東市○○路與公裕街交岔路口附近的「經典茶坊」前，與上訴人交易毒品等言，關於交易毒品地點之證述，不相一致，惟該證人對上訴人確有於99年5月9日，在屏東市販賣3百元的愷他命予伊的基本事實，始終堅指不移，並有卷附如附表五編號1所示電話通訊監察譯文（下稱通訊譯文）可佐，且陳章億在第一審中所稱「經典茶坊」，亦與該通訊譯文記載的「金典（應係『經典』音譯之誤）」，似相吻合，況依陳章億所述，更可知「經典茶坊」與上揭「汽車百貨」相距不遠，是尚難以陳章億就交易毒品地點的證詞，前後有上述些微之出入，即遽認所證全非實情，且應以陳章億於第一審的前開證言，據以認定上訴人此部分交易愷他命的地點。
⑵依卷附筆錄所載，證人常嘉進及魏○○在警詢時，對渠等在99年4月24日2時50分後某時，究否由常嘉進駕車及魏○○當時有無下車，再進入對方車內交易毒品等情，雖彼此證述不一， 惟渠 等就當日係經由徐○○之介紹，而駕車同往屏東市○○路「和鑫釣蝦場」，並與上訴人完成愷他命交易等基本事實，則陳述一致；另證人徐○○亦證稱：當日我有聯絡上訴人至「和鑫釣蝦場」與常嘉進、魏○○交易愷他命等語，所證並與如附表五編號2所示通訊譯文上載內容相符。基此，堪認常嘉進、魏○○於警詢時之前開證述，關於渠等與上訴人交易毒品的細節，雖稍有出入，但此無非是渠等的記憶，因隨著時間經過而日趨模糊所致，自難憑此逕認渠等嗣於偵查及第一審中所述，全無可採，而遽為上訴人有利之認定。
⑶證人徐○○於第一審中，雖證稱：我在警詢時，因警察要我說1個販毒的人出來，才會放我哥哥出所，我哥哥當時遭羈押中云云，惟又稱：99年間跟我往來的「蚊子」，只有1個人，就是我在警詢時所說的那個人（指上訴人）等語，足見徐○○於警詢時，並未出於讓其兄長停止羈押之目的，而虛偽指認上訴人販賣愷他命，自不能因其嗣後於第一審翻異前詞，而改為如上之辯解，即認所證皆不足採信。
⑷根據上訴人於警詢時，供稱：我是在100年3月1日承租○○街房屋，並於翌日搬入該屋等語；佐以證人林京甲、陳稔智、陳凱誠、林育廷於第一審中，均陳稱：林京甲與 陳凱城 係於同年月3日22時許交易毒品，陳稔智與林育廷則在同年月2日19時至21時許買賣愷他命等言，因而認定該2次交易愷他命的時間，確在同年月4日之前無誤，陳凱誠、林育廷於偵查時所稱：渠等係在同年月4日搬入○○街房屋後，才開始販賣愷他命云云，應係記憶模糊所致等旨。
茲上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，上訴意旨關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違法。
原判決係以：
⑴依憑證人陳章億於偵查及第一審中一致之證述，及與上開證詞相符合之如附表五編號1所示通訊譯文，暨上訴人坦承該通訊譯文內容確為其與陳章億之對話，佐以卷存高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，及扣案如附表三所示的愷他命、現金、手機等證物，已足認定上訴人有於99年5月9日13時8分後某時，在屏東市○○路與公裕街交岔路口附近的「經典茶坊」前，以3百元的價格，販賣愷他命1小包予陳章億之犯行。
⑵依據證人常嘉進、魏○○、徐○○於偵查或第一審的證詞，佐以與前開證詞相符之如附表五編號2所示通訊譯文、徐○○於警詢時指認上訴人即係「蚊子」的資料查詢結果表，及扣案上訴人坦認為其持用的門號0000000000手機、愷他命、現金等證物，堪認上訴人有於99年4月24日2時50分後某時，在屏東市○○路「和鑫釣蝦場」外的停車場，以1千5百元的價格，販賣愷他命予常嘉進、魏○○之犯行。
以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則。上訴意旨關於此部分，仍持憑己見，而為不同之評價，任意指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
㈢、原判決係依憑證人陳凱誠、林育廷於偵查及第一審中，均坦承：經警查扣的愷他命，係渠等與上訴人3人共同出資，而推由林育廷前往高雄市向「西瓜」購入，嗣渠等3人並共同決意販賣該毒品，本案販賣予林京甲、陳稔智的愷他命，悉取自該毒品，販賣愷他命所得，並放置在○○街房屋內，渠等持有該屋的鑰匙，可自由進出該屋等情；上訴人於第一審，亦供稱：我有承租○○街房屋給陳凱誠、林育廷使用，租金由我支付等語；又依卷存警局偵查報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、房屋租賃契約書、現場照片等資料，陳凱誠、林育廷確於100年3月7日21時10分許，在上訴人承租的○○街房屋遭警查獲，足認陳凱誠、林育廷當時與上訴人關係尚佳，彼此應無怨隙，當無設詞誣陷上訴人的動機及必要；再參酌卷附另案判決書記載，陳凱誠、林育廷因與上訴人共同販賣第三級毒品等犯行，業經判處徒刑確定，且陳凱誠、林育廷在另案，並無因供出毒品來源，及查獲其他正犯或共犯，而依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，可見渠等並無為求減刑而設詞構陷上訴人之可能，況陳凱誠、林育廷於本案第一審作證時，另案早已判刑確定，上訴人是否遭判刑，與渠等已無利害關係，渠等卻仍為與偵查時所證大致相符的證言；此外，復有上訴人手寫的帳簿影本在卷可證，據謂：陳凱誠、林育廷於偵查及第一審中所為不利於上訴人之前開證述，應與事實相吻合，要堪採信。
基上所述，原判決認定上訴人有與陳凱誠、林育廷共同販賣愷他命予林京甲、陳稔智之犯行，並非僅憑陳凱誠、林育廷在另案有無供出毒品來源而查獲其他共犯，並依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑為依據，是縱認陳凱誠、林育廷在另案確已供承與上訴人共同販賣愷他命，並主張渠等應有上述減免其刑規定之適用，然除去此部分資料，綜合案內其他所有證據，既仍應認上訴人有陳凱誠、林育廷於偵查及第一審中所指的前開犯罪事實，即於判決結果顯不生影響，參照刑事訴訟法第380條規定法理，亦不得執為上訴第三審之合法理由。
㈣、原判決依卷內相關資料，已載認：上訴人與陳凱誠、林育廷共同於100年3月3日22時許及同年月2日19時至21時間之某時，分別推由陳凱誠、林育廷販賣愷他命予林京甲及陳稔智等情，其理由復說明：「證人即買者林京甲亦陳稱：是於100年3月3日22時購買等語，賣者陳凱誠於原審（第一審）亦稱：確定於100年3月3日22時賣予林京甲等語；證人即買者陳稔智陳稱：3月時候買的，交易時間在19時至21時許等語，賣者林育廷於警詢亦稱：100年3月2日19時至20時許『土豆』（指陳稔智）向我購買等語，已如前述，是該2次販賣時間確係在3月4日無誤」等語（見原判決第20頁第15至20行），足見理由內載述「該2次販賣時間確係在3月4日無誤」，顯係「該2次販賣時間確係在3月4日『之前』無誤」之誤寫，但因不影響於全案情節與判決的本旨，依司法院釋字第43號解釋意旨，既非不可由原審以裁定更正，即難認有上訴意旨㈤所指之違誤。
㈤、至其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之適法行使，再徒憑己見，漫為單純事實之爭辯，依首開說明，亦難認係合法的第三審上訴理由。
㈥、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
㈦、又上訴人所犯共同持有第二級毒品罪部分，屬不能上訴第三審的案件，上訴人雖對之提起第三審上訴，業經原審107年5月11日裁定駁回上訴在案，該部分已先確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年7月11日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官許錦印法官李釱任法官王國棟法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年7月17日