裁判字號：最高法院97年台上字第619號民事判決
裁判日期：民國97年03月27日
裁判案由：給付工程款等
最高法院民事判決九十七年度台上字第六一九號上訴人甲○○訴訟代理人 林根煌 律師被上訴人建拓營造有限公司法定代理人乙○○上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十六年七月三十一日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十五年度建上字第四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人其餘上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由原審維持第一審所為命上訴人給付被上訴人新台幣（下同）三百零七萬四千零五十二元本息，及上訴人應將其所有暫編南投縣中寮鄉鄉九二九地號（重測前為同段九六地號、九七地號、一○一地號）土地上如第一審判決附圖（下稱附圖）二及附圖三所示門牌號碼南投縣○○鄉○○路○○○號二棟四層樓房屋（下稱系爭建物），權利範圍全部，以被上訴人為抵押權人，辦理債權額為三百零七萬四千零五十二元之法定抵押權（下稱系爭法定抵押權）登記（被上訴人於原審減縮部分除外），無非以:兩造於民國九十二年三月間約定由被上訴人承攬上訴人位在南投縣○○鄉○○○街之永平都市更新地區都市更新單元六都市更新會之建物新建工程（下稱系爭承攬工程），工程款總額為五百八十萬元，簽定工程合約書；而系爭承攬工程經追加工程變更設計，已全部竣工，於九十三年二月二十七日取得南投縣政府核發系爭建物使用執照，上訴人並將之出租與第三人 張懷華 經營豬肉攤，租期自九十三年十二月一日起至一○一年十二月一日止，系爭建物已興建完成等情，為兩造所不爭。茲被上訴人主張：系爭承攬工程於施工期間變更設計，計增加追加結構工程六十萬六千零四十八元、裝修工程款三十六萬八千元、設計費八萬五千五百零四元，工程款總計六百八十六萬一千五百五十二元，上訴人僅付三百七十八萬五千五百元，尚欠工程款三百零七萬四千零五十二元云云；上訴人則辯稱：伊未同意本件工程及其追加，且兩造已成立調解云云；兩造情詞各執。經查上訴人已自陳：伊第一次簽約時，請伊弟 張呈漳 蓋章，當時約定工程款五百多萬元云云；證人張呈漳亦證稱：上訴人委託伊處理興建房屋相關事宜，伊收下系爭工程合約書，未表示意見云云。足認系爭建物興建事宜，上訴人授與張呈漳代理權與被上訴人簽訂系爭工程合約。次查系爭建物歷經二次變更設計，第二次變更設計增加屋頂突出物，有南投縣政府函送之變更設計申請書可稽；而系爭建物變更設計費，上訴人僅於九十二年十月一日匯款二萬元，扣除補助費後，尚欠八千五百零四元由被上訴人代墊，有系爭建物建造執照、使用執照、結算明細、匯款委託書、存摺足據。參與興建系爭建物之證人葉昭村證述興建系爭建物之變更設計及請款結算之過程，與上開變更設計申請書及勘驗情形大致相符。此外，建築師 朱國華 已明確表示：部分房屋確有變更，系爭建物有無變更樓層，要回去查云云，之後即以書面載明變更設計情形回覆，亦與變更設計申請書相符。朱國華並證稱：系爭建物設計係張呈漳找伊洽談，本件從頭到尾更新會議出席都是張呈漳，上訴人亦由張呈漳代為出席，並告訴伊上訴人的房子由其代為處理，關於系爭建物設計圖伊都是交給張呈漳，上訴人意見也是由張呈漳代為轉達云云。而張呈漳所蓋房屋，即在系爭建物隔壁，其並表示：當時一起蓋建，上訴人不住在中寮，都是由其與建設公司溝通，大致上會告訴上訴人房屋蓋的進度，伊房屋在追加的時候都有去看，伊追加的部分與上訴人追加部分是一起做的，伊追加工程部分之工程款伊知道云云，而系爭建物Ｂ棟因係邊間，二樓及三樓各多開了四個、三個窗戶外，其餘不論是地磚、家戶聯防保全系統、樓梯地板變為花崗石、樓梯扶手、二樓前陽台外推、三樓增設樓梯、扶手，三樓後陽台落地鋁門變更為外推鋁門、三樓後陽台增設窗戶、頂樓增設門窗、採光罩、樓梯間、斜屋頂下增設儲物間等，與張呈漳的房屋相同，亦為上訴人所不爭。張呈漳既受託處理系爭建物興建事宜，本身亦同時興建房屋情形下，焉有未一併巡視系爭建物並告知上訴人進度之理，則張呈漳所謂：關於系爭建物追加工程部分伊未告訴上訴人云云，難以憑信。被上訴人提出之工程付款期別表記載：合約應收金額五百八十萬元，追加結構六十萬六千零四十八元、裝修三十六萬八千及八萬五千五百零四元，應收金額共計六百八十五萬九千五百五十二元，已付金額三百七十八萬五千五百元，未收金額三百零七萬四千零五十二元。張呈漳亦證稱：此文件係被上訴人製作用以向上訴人請款，伊曾見過云云。參以中寮鄉調解委員會九十四年四月二十七日會議紀錄記載，被上訴人法定代理人乙○○、上訴人及第三人 張文霙 均出席該次調解會議，證人張文霙證稱：被上訴人向上訴人追討工程款，上訴人表示無力負擔云云，堪認上訴人委請張呈漳代為處理系爭建物興建事宜，張呈漳代理上訴人與被上訴人簽訂系爭工程合約，並代理上訴人約定追加工程及其款項金額並未異議。系爭建物興建完成後上訴人已將之出租與第三人張懷華使用，被上訴人自得請求上訴人給付未付之工程款及為被上訴人辦理系爭建物為抵押物之法定抵押權登記。至於兩造於九十四年四月二十七日在中寮鄉調解委員會協議，就上訴人積欠被上訴人興建房屋工程款三百零七萬四千零五十二元之事成立調解，其內容如下：㈠在對造人（即上訴人）未清償積欠之工程款前，雙方同意本編號四十四號房屋暫緩登記為對造人名義，仍保持為更新會第六單元理事長 鐘信雄 名義。㈡聲請人（即被上訴人）同意協助辦理該編號四十四號房屋及土地分戶，以便對造人處理分售，所需費用對造人同意負擔。㈢對造人同意房屋辦理分戶後，分戶分售並償還積欠之工程款，若在壹年內未售出時同意將該房屋中任一間出售予聲請人，土地按時價，房屋按營造價計算，金額多退少補。嗣被上訴人依調解內容協助辦理房屋分戶事宜時，經向承辦建築師朱國華查詢，獲覆函表示：以現行法令規定檢討後，法定空地等規定即無法符合，故以分割為兩張建造執照分別登記，有其困難等情，並經證人朱國華證述明確。被上訴人以存證信函通知上訴人撤銷九十四年四月二十七日達成調解之意思表示，兩造間關於分戶分售系爭建物或分戶後抵償工程款之合意即已不存在。從而被上訴人訴請上訴人給付工程款三百零七萬四千零五十二元本息及辦理系爭法定抵押權登記，即屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查兩造於九十四年四月二十七日在中寮鄉調解委員會成立協議，約定辦理系爭建物及土地分戶，以便上訴人處理分售並償還積欠之工程款，若在一年內未售出時，同意將該房屋中任一間出售予被上訴人，土地按時價，房屋按營造價計算，金額多退少補，乃原審確定之事實。觀系爭建物依附圖二及附圖三所示，係門牌號碼南投縣○○鄉○○路○○○號Ａ棟、Ｂ棟之二棟四層樓房屋，屬連棟房屋，雖以一建造執照興建並核發一使用執照，然參諸卷附使用執照、相片及竣工圖（見一審卷第三九頁、第二五九頁、第二八二－二八四、二八七頁），非不能獨立各自使用，證人即承辦建築師朱國華亦證稱：系爭建物面寬係兩間店面，也設計為兩間店面格局，中間是要隔戶牆隔開，各自都有樓梯，互相不連通云云（見一審卷第三三二頁）。果爾，似非不能為區分所有之客體，而為其基地之土地，則以建物面積比例共有，以達成分戶目的。果係如此，被上訴人自不得逕請求上訴人給付金錢，而應依兩造調解成立之協議履行給付工程款之債務。原審未就此詳為調查或請主管機關鑑定，徒以朱國華表示以現行法令規定檢討後，法定空地等規定無法符合，以分割為兩張建造執照分別登記有其困難，即為不利於上訴人之論斷，尚有疏欠。次按工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕之承攬人報酬法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示。經查卷附被上訴人提出之系爭承攬工程書第二十九條約定，被上訴人（乙方）同意拋棄民法第五百十三條法定抵押權，被上訴人並依照上訴人（甲方）要求出具書面之拋棄同意書（見一審卷第三六頁），可見被上訴人似已對上訴人拋棄其承攬人報酬之法定抵押權，從而被上訴人可否請求上訴人辦理系爭法定抵押權登記，即不無研求之餘地。原審就此卷存資料未詳予勾稽，並屬可議。上訴論旨，指摘此部分原判決為不當，聲明廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十七年三月二十七日
最高法院民事第四庭
審判長法官許朝雄
法官陳淑敏法官鄭玉山法官吳麗女法官黃義豐本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月十一日
Ｖ