裁判字號：最高法院101年台上字第1184號刑事判決
裁判日期：民國101年03月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一一八四號上訴人 林建良 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十二月二十日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第七九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一一八九一號，追加起訴案號：同檢察署九十八年度蒞字第二○二六八、九十九年度蒞追字第一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林建良上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人有原判決事實欄一、㈠所示，即販賣第一級毒品海洛因予證人 王姿婷 未遂之犯行部分，所依憑王姿婷之相關證述各情，核與通訊監察錄音譯文所載內容不符，並無證據證足資證明上訴人有該部分之犯行。又王姿婷就原判決事實欄一、㈡所示，即上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行部分，證稱：伊朋友載伊到高雄海洋大學附近之７－１１，跟上訴人拿（甲基）安非他命等情。乃原審未查明王姿婷該位朋友究係何人，即逕認王姿婷相關證述各情係屬事實，並援引為不利於上訴人認定之依據，於法有違。㈡、王姿婷於原審上訴審審理中曾證稱：通話內容因時間太久了，伊忘記了等語，則通訊監察錄音譯文之執行現譯人員，如何能記憶通訊監察錄音譯文所記載之內容為何。又原判決說明行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局，就通訊監察錄音譯文關於執行現譯人員之姓名記載有誤，則相關通訊監察錄音譯文自不得作為證據。另王姿婷嗣已證稱：伊因施用毒品而精神狀況不佳，在檢察官偵查中係於神智不清下回答等情，且並無證據足資證明上訴人係販賣海洛因、甲基安非他命予王姿婷，本件並不能證明上訴人有販賣毒品予王姿婷之犯行，乃原審於無明確證據之情形下，逕認上訴人有原判決事實欄所示之販賣毒品犯行，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣海洛因、甲基安非他命營利之犯意，㈠、於民國九十六年二月十七日上午四時四十二分許，於電話中約定以新台幣（下同）八千元販賣０點二五錢之海洛因予王姿婷，嗣上訴人攜帶海洛因前往不詳地點交貨時，因王姿婷嫌海洛因品質不好而未完成交易。㈡、於九十六年四月十四日凌晨零時十二分許，於電話中約定以六千六百元販賣不詳數量之甲基安非他命予王姿婷，上訴人隨即前往高雄海洋大學附近之某便利商店，依約與王姿婷完成甲基安非他命交易。嗣警方於九十六年四月十八日下午一時十五分許，在高雄市○○區○○路○○○號六樓上訴人租屋處地下室逮捕通緝中之上訴人，另在上訴人上開租住處查獲 郭原瑋 、 劉維國 所有如原判決附表一所示之物。因而撤銷第一審關於上開部分之判決，就上開部分改判論處上訴人販賣第一級毒品未遂（累犯，依刑法第二十五條第二項及同法第五十九條規定遞減其刑後，量處有期徒刑）；販賣第二級毒品（累犯，量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、上訴人供承於前揭㈠所示時間，曾與王姿婷在電話中交談，而渠等上開於電話中所交談之內容，係如原判決附表二編號１所示，有通訊監察錄音譯文附卷可稽，並據證人 張子鴻 證述無訛。又檢察官於偵查中向王姿婷提示上開通訊監察錄音譯文，王姿婷明確證稱：「女生」就是指海洛因，伊是要跟上訴人調，後來上訴人來找伊，因為伊嫌東西不好，就沒有買。「半半」就是一錢再四分之一。伊在現場有捲煙點。本來「半半」要賣伊八千元等情甚詳，核與上開通訊監察錄音譯文所載內容相符。另王姿婷於九十五年間即有施用第一級毒品之前科紀錄，有台灣高等法院王姿婷前案紀錄表附卷可佐，堪認王姿婷上開供述各情係屬事實。㈡、上訴人供承於前揭㈡所示時間，曾與王姿婷在電話中交談，而渠等上開於電話中所交談之內容，係如原判決附表二編號３所示，有通訊監察錄音譯文附卷可稽，並據證人 王振洋 證述無訛。又檢察官於偵查中向王姿婷提示上開通訊監察錄音譯文，王姿婷明確證稱：這是伊跟上訴人買（甲基）安非他命，伊打完電話半小時後，伊朋友載伊至高雄海洋大學附近的７－１１，跟上訴人拿（甲基）安非他命，因為那批太濕，算伊比較便宜，上訴人跟伊拿六千六百元等情甚詳，核與上開通訊監察錄音譯文所載內容相符。另王姿婷於九十五年間即有施用第二級毒品之前科紀錄，有台灣高等法院王姿婷前案紀錄表附卷可佐，堪認王姿婷上開供述各情係屬事實。㈢、上訴人上開販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，雖因上訴人否認犯罪，致無從查知其所販賣毒品之精確重量與確實利潤差額，然毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖。參酌上訴人先後二次以電話聯絡販賣毒品予王姿婷之情節，渠等之間並非親故，堪認上訴人係基於營利之意圖而為本件販賣毒品犯行。㈣、上訴人雖辯稱：伊曾幫王姿婷繳交保證金三萬元，伊與王姿婷間有債務糾紛云云。然依上訴人辯解各情，足見渠等二人間有相當情誼，且既係王姿婷積欠上訴人三萬元，王姿婷豈有設詞誣陷上訴人之理。另參照王姿婷於檢察官偵查中就有利於上訴人，即渠等未完成海洛因交易之情節，亦為據實陳述等情以觀，王姿婷顯無設詞誣陷上訴人情事。因認上訴人確有本件販賣第一級毒品未遂及販賣第二級毒品犯行，而以上訴人相關否認辯解各情，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、所謂應於審判期日調查之證據，係指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之範圍。原判決已說明其認定上訴人有前揭犯行，所依憑之證據及理由等情甚詳。又上訴意旨並未陳明上訴人就所謂「王姿婷朋友」部分，曾聲請原審再為如何之調查，且原審即就上情再為調查，亦非即得為有利於上訴人之論斷，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於審判期日，審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人均答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審卷第一五五頁），並未聲請原審就何項事實再為如何之調查。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決已說明行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局，雖就通訊監察錄音譯文關於執行現譯人員之姓名記載有誤，然上情僅係相關人員因作業瑕疵所為之誤載，並不影響通訊監察錄音譯文內容之正確性（見原判決理由欄壹、㈠、４）等情明確。上訴意旨指稱通訊監察錄音譯文不得作為證據云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決已說明檢察官於偵查中向王姿婷提示通訊監察錄音譯文後，王姿婷詳細陳述其與上訴人毒品交易之相關細節，且觀諸王姿婷於檢察官偵查中當庭簽名之字跡娟秀清晰，顯非施用毒品者處於戒斷狀態神智不清下所能為之舉止。況依王姿婷於原審上訴審審理中到庭所證述之內容以觀，其並未否認於檢察官偵查中所證述之內容，僅因時間久遠致記憶不清，致遺忘於檢察官訊問時為如何之回答而已，王姿婷於檢察官偵查中之證述，並無顯有不可信之情況等情甚詳（見原判決第六頁第十六行至第七頁第五行）。上訴意旨指稱王姿婷嗣已證稱：伊因施用毒品而精神狀況不佳，在檢察官偵查中係於神智不清下回答等情，足見上訴人確無販賣毒品予王姿婷之犯行云云。係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決依憑王姿婷相關證述各情，參酌相關通訊監察錄音譯文所載內容，及王姿婷有施用海洛因及甲基安非他命之前科資料等，據以認定上訴人所欲販賣及販賣予王姿婷者確係海洛因及甲基安非他命，並無理由不備情事。上訴意旨未依卷內訴訟資料，任意指摘原判決有理由欠備之違誤云云，並非適法之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨相關指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月二十三日
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