裁判字號：臺灣臺中地方法院101年侵訴字第106號刑事判決
裁判日期：民國101年08月09日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度侵訴字第106號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告0000-0000.指定辯護人林佐偉律師（法律扶助基金會律師）上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第26833號），本院判決如下：
主文0000-000000D犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、代號0000-000000D（真實姓名年籍詳卷附對照表，下稱甲男）與代號0000-000000（民國00年0月生，真實姓名年籍詳如卷附對照表，下稱A女）原為夫妻關係，二人於97年7月29日離婚後，A女為照顧子女，仍時常返回甲男位在臺中市○○區○○路之住處共同生活，二人具有家庭暴力防治法第
3條第1款所定前配偶之家庭成員關係。詎於100年10月28日凌晨2時30分許，甲男返回其上址住處時，見A女與其等女兒0000-000000A（真實姓名年籍詳卷附對照表，下稱B女）在2樓臥房熟睡，竟基於乘機性交之犯意，利用Ａ女熟睡不知抗拒之際，躺臥在Ａ女身旁，伸手進入Ａ女之短褲內，以手指插入Ａ女之陰道內，對A女為性交行為得逞，Ａ女因甲男上開行為而疼痛醒來並撥開甲男之手，甲男即停止其行為。嗣經A女報警處理，始為警查獲上情。
二、案經A女訴由臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。依前揭規定，本案判決書於當事人欄、犯罪事實欄及理由欄內關於被告、告訴人A女及其女兒
B女之姓名僅各記載代號（真實姓名、年籍資料均詳見偵卷密封證物袋內所示），先予說明。
二、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務
上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據。至94年
2月5日修正公布前之性侵害犯罪防治法第9條第1項「醫院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第2項「前項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會同司法院、法務部共同訂定之」之規定（修正後移列為第10條第1項、第3項，並略作文字修正），依同法第6條、第6條之1（修正後第11條）等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨參照）。經查，本案卷附之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，為醫院依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定所開立之驗傷診斷書，依前開說明，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，當有證據能力。
㈡次按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛
偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人及辯護人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
三、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序與審理時均坦承不諱（見偵查卷第頁本院卷第12頁反面、第24頁），核與證人即告訴人A女於100年10月29日警詢中證稱：100年10月28日凌晨2時30分許，伊與兒子、女兒在伊前夫即被告住處2樓房間睡覺，伊有吃安眠藥睡覺，伊不清楚被告喝酒回來對伊身體做了什麼，直到伊感覺到陰部很痛才醒來，當時伊穿熱褲，被告的手從褲管伸入，用他的手指挖伊的陰道，伊就上3樓房間睡覺，被告對伊性侵時，伊一直在昏睡中，不知道要反抗等語甚詳（詳見警卷第4至6頁）；於偵查中仍具結證稱：伊與小孩一起睡覺，睡覺前伊有吃安眠藥睡覺，被告用手指伸進去挖伊陰道，伊痛到醒過來後，將被告的手撥開，被告就沒有繼續動作等語明確（詳見偵查卷第21頁），核與其女兒即證人B女於警詢、偵查中證稱略以：當日凌晨爸爸（即被告）回家進入房間躺在床上時，A女在睡覺，伊已經醒過來，伊看見被告將手伸進去A女之褲子等情（詳見警卷第8至9頁、偵查卷第21、22頁）大致相符，並有南投縣政府警察局埔里分局偵查隊受理刑事案件報案三聯單1份（見警卷第11頁）、案發現場平面圖1張及現場照片18張（見100年度核退字第1403號卷第6至15頁）、○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（詳見偵查卷密封證物袋內所示）在卷可資佐證，堪認被告之自白應與事實相符，洵堪採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以
性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。次按刑法第221條第1項之強制性交罪與同法第225條第1項之乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準；如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪，如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能或不知抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫行為者，則應依乘機性交罪論處，且所謂其他相類之情形不能或不知抗拒者，包括昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者，最高法院71年臺上字第1562號判例及96年臺上字第4376號判決意旨可資參照。又按家庭暴力防治法所稱之家庭暴力，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，該法所謂家庭暴力罪者，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，而所謂家庭成員，包括現有或曾有同居關係者，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款及第3條第2款前段分別著有明文。
㈡查本件被告與告訴人A女於90年7月8日結婚，於97年7月
29日離婚，於案發當時係前配偶關係，此有被告及A女之個人戶籍資料查詢結果存卷可憑（見偵查卷密封證物袋內所示），被告自仍應尊重A女之性自主決定權，詎於告訴人A女服用藥物後寤寐熟睡之際，乘機對A女為上開性交行為，係屬對家庭成員實施身體上不法侵害之行為，並構成刑法上之犯罪，屬家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無特別刑罰規定，應依刑法之規定予以論罪科刑，是核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
㈢又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而該條所規定犯罪情狀可憫恕者，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，當包括行為人之犯罪原因、動機、造成損害、生活狀況及犯後態度等情，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即令宣告法定低度刑，仍嫌過重等情況，以為判斷。查本件被告教育程度為國中畢業，未曾有何刑事前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其與A女於97年7月29日離婚後，A女為照顧子女，仍不時前往被告住處共同生活，且於案發後之101年5月17日又與被告再度結婚，此有被告提出之戶籍謄本存卷可證（詳見本院卷密封證物袋內所示），足見彼等感情尚佳，再觀諸本件犯罪情境暨查獲始末，係被告於案發當晚凌晨時分，因與告訴人同房就寢所為，嗣告訴人因疼痛驚醒制止，被告立即罷手，被告復於本院審理中坦認犯行，而告訴人亦到庭表示已原諒被告、希望給被告機會等語（詳見本院卷第25頁），可見被告係一時思慮欠週，未取得告訴人同意下，貿然為之，致罹刑典，犯後顯有悔意，衡情並非窮極惡劣之徒，依本件客觀之犯罪情節、造成之損害、告訴人之意見等項予以綜合觀察後，本院認茍依刑法第225條第
1項之法定本刑科處最輕本刑有期徒刑3年，猶嫌過重，顯與被告犯罪情節失其衡平，不無「情輕法重」之虞，客觀上容有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
㈣爰審酌被告與告訴人於案發時係共同生活之前配偶關係，於
生活上共同扶持，被告因一時慾念，未尊重告訴人性自主權，見其熟睡，仍對其性交，破壞告訴人對人之信賴感，惟念及被告犯後坦承犯行，已取得告訴人之諒解，並與告訴人再次結婚，足見其有悔意，復斟酌被告未有何刑事前案紀錄，已如前述，及其學歷為國中畢業（見偵查卷彌封袋內之姓名對照表）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，堪認
素行尚佳，其因一時失慮致罹刑典，犯後坦承犯行，並取得告訴人之諒解，顯有悔意，信其經此偵、審程序，而知所警惕，信無再犯之虞，復酌以告訴人已再與被告結婚，並到庭求予被告緩刑之機會等語（詳見本院卷第25頁），本院經審酌再三，認若遽令被告入獄，有礙其正常家庭、社會功能之復建及維繫，是認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑4年，以勵來茲，並觀後效。又被告所犯既係刑法第91條之1第1項所列之罪，於緩刑期間自應依同法第93條第1項第1款規定付保護管束，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林文亮到庭執行職務中華民國101年8月9日
刑事第十七庭審判長法官廖純卿
法官劉惠娟法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李國敬中華民國101年8月9日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第225條第1項（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。