裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第517號刑事判決
裁判日期：民國102年06月04日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第517號上訴人即被告 周利山 選任辯護人 張慶宗 律師
詹閔智 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度易字第727號中華民國102年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第4748號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
周利山犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、周利山前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3月，俟經聲請減刑減刑為有期徒刑1月15日確定，甫於民國98年4月7日易科罰金執行完畢。詎其仍未改善，竟意圖為自己不法所有，於101年5月30日上午7時40分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車搭載1.5公噸水箱1座，至苗栗縣苑裡鎮○○里0鄰00號附近，持客觀上足為凶器之五角扳手鐵管1支，開啟該處編號7-12號消防栓，再以抽水機抽取消防用水至上揭水箱，竊取1.5公噸之自來水，得手後離去；於同日下午4時20分前某時許，復基於同上之接續犯意，至同里3鄰附近，持上開鐵管1支，開啟該處編號7-13號消防栓，再以抽水機抽取消防用水至上揭水箱，竊取1.5公噸之自來水得手後離去。嗣因該編號7-13號消防栓開關未能瑣緊，致水流不止，為同日下午4時20分許行經該處之 蕭金城 發覺，經獲報而循線查獲上情。
二、案經臺灣自來水公司訴由苗栗縣警察局通宵分局報告臺灣苖栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告、選任辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）周利山對於在上揭時、地，以五角扳手鐵管1支，打開消防栓竊取自來水合計3公噸之等情，於本院審理時均坦承不諱，核與證人蕭金城於警詢及原審審理時所證相符，並經告訴代理人 任國炙 於警詢及本院指訴明確，且有臺灣自來水公司各項費款收據及相關資料、地圖各1份、現場照片12張、員警製作之職務報告2份、臺灣自來水公司第三區管理處通霄銅鑼營運所101年12月17日台水三通字第00000000000號函及臺灣自來水股份有限公司第十一區管理處花壇營運所101年12月17日台水十一花業字第0000000000號函各1份在卷可憑，復有扣案之五角扳手鐵管1支足資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪以採信，事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
二、按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理而言。查被告意圖為自己不法所有，基於同一之竊取自來水犯意，於101年5月30日上午7時40分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車搭載1.5公噸水箱1座，至苗栗縣苑裡鎮○○里0鄰00號附近，持客觀上足為凶器之五角扳手鐵管1支，開啟該處編號7-12號消防栓，再以抽水機抽取消防用水至上揭水箱，竊取1.5公噸之自來水；復於同日下午4時20分前某時許，基於同上之接續犯意，至相距約100公尺處同里3鄰附近，亦駕駛上開車輛、持上開鐵管1支，開啟該處編號7-13號消防栓，再以抽水機抽取消防用水至上揭水箱，竊取1.5公噸之自來水。足徵上開二次竊取自來水行為，係基於同一之竊水犯意，在同一日相近之地點所為，且上開行為所侵害之法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理，故就上開同一日所為之二次竊水行為，應以接續犯論之。
三、次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，是以螺絲起子、鉗子等一般家庭日常工具，只要客觀上足對人之身體、生命構成威脅，即屬該款所指之兇器（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。查本件被告於行竊時所攜帶之五角扳手鐵管1支，為鐵製材質，質地堅硬，客觀上既具有危險性，確足以傷害人之身體及危害人之生命，顯具危險性，應認係屬兇器至明。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。而被告於當日下午4時20分前某時許，至附近之編號7-13號消防栓再為竊水之行為，雖未經檢察官起訴，惟因係在密切接近之時、地所犯，屬接續犯之一罪，已詳如前述，基於審判不可分之原則，本院自應併予審理。又被告前曾犯如事實欄所示之罪並受有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、再按「（舊）刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂『犯罪之情狀』與『一切情形』云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。」（最高法院70年05月16日70年度第6次刑事庭會議決議，最高法院80年度台上字第3694號、88年度台上字第388號刑事判決意旨參照）。查被告1日接續竊取自來水2次固已違法，惟本件所竊3公噸之自來水，成本價值僅約30.27元（據告訴代理人任國炙警詢稱依100年整年度給水公告最新牌價1公噸自來水約價值新台幣10.9元，見警卷第13頁反面），臺灣自來水公司所受之損害尚屬輕微；其以五角扳手鐵管打開消防栓之方式竊水，手段亦屬平和，及其僅國中畢業，從事路面刨除工作（見警卷第9頁），教育程度、社經地位非高，為圖一時方便竊水供刨除路面使用，惡性尚非重大；又被告於提起上訴後積極與被害人進行和解，已賠償新台幣63669元，有臺灣自來水公司各項費款收據1紙在卷，且查被告前固曾有前科紀錄，惟最近所犯者係公共危險案件（酒後駕車），經法院判處有期徒刑3月，嗣並減為有期徒刑1月15日，經易科罰金執行完畢，均無竊盜等財產性犯罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷，其智識程度不高、法治觀念不足，如因而判處7月有期徒刑以上之刑，使無易科罰金之機會未免過重，亦無不值得同情之處；佐以被告於本院準備程序及審理中均坦承犯行，亦表示深知悔悟，益見其確有悔過之心。綜合上情，本院審酌被告之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，因適用累犯規定加重結果，認縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，於累犯加重後再減輕其刑。
參、原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據。惟原判決疏未審酌被告另於同日下午亦有接續竊取自來水之行為，容有未洽；又被告於提起上訴後已坦承犯行，並積極與被害人達成和解，賠償被害人所受損害，原判決未及審酌，致未適用刑法第59條規定，亦有未合。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，即有理由，原判決既有上開瑕疵，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為圖一時之便而竊取自來水，被害人所受之損害尚屬輕微，及被告提起上訴後已與被害人達成民事和解，加計懲罰金而賠償被害人6366
9元，及其素行、智識程度、生活狀況，暨其犯後坦承犯行，深知悔悟、態度良好等一切情狀，從輕量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以啟自新。至扣案之五角型扳手鐵管1支，被告雖坦承係其竊水時所使用之工具，惟亦供稱係翊准高實業有限公司所有，既無證據足以證明係屬被告所有，依法自不應沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第41條第1項前段、第59條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國102年6月4日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官林欽章法官唐光義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官粘銘環中華民國102年6月5日