裁判字號：臺灣臺中地方法院97年簡上字第23號民事判決
裁判日期：民國97年04月25日
裁判案由：回復原狀等
臺灣臺中地方法院民事判決97年度簡上字第23號上訴人甲○○被上訴人丙○○法定代理人乙○○兼上一人訴訟代理人丁○○上當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國96年11月30日臺灣臺中地方法院臺中簡易庭96年度中簡字第4610號第一審判決提起上訴，本院於中華民國97年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣貳仟壹佰陸拾元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當事人提出新攻擊或防禦方法者，應併記載之。判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之。民事訴訟法第454條定有明文，上開規定於簡易訴訟程序之上訴，依同法第436條之1第3項規定亦準用之。本件被上訴人在第一審主張兩造均為名流雅集公寓大廈之區分所有權人，上訴人長期佔據大廈屋頂平台加蓋如原判決附圖所示A部分面積55.90平方公尺之鐵皮屋（以下簡稱系爭鐵皮屋），經區分所有權人會議決議應予拆除，上訴人仍置之不理，侵害被上訴人之共有權，爰起訴請求上訴人應拆除系爭鐵皮屋。上訴人則以系爭鐵皮屋係其前手搭建，上訴人係承受前手使用權，並未買受系爭鐵皮屋之所有權，故無拆除權利。且系爭鐵皮屋經台中市政府工務局核准免予拆除，並經名流雅集大廈區分所有權人民國（下同）88年6月30日第一次區分所有權人會議決議同意等語，被上訴人提起本件訴訟，自無理由。經原審法院調查行言詞辯論後，斟酌全部辯論意旨，認為被上訴人之請求有理由而判決上訴人應拆除系爭鐵皮屋，並分別就兩造提出之攻擊及防禦方法之意見及法律上之意見，詳為敘述，本院認其認事用法均無不當，茲引用之（詳如附件）。
二、上訴人上訴理由另以：本件系爭大樓為集合住宅之公寓大廈，有關權利、義務及爭議，應優先適用公寓大廈管理條例，而非優先適用民法之規定，原判決依民法第799條規定作為不利上訴人之依據，明顯違反特別法優於普通法之原則。系爭鐵皮屋於前手 張彩雲 搭建後，經82年住戶大會決議免予拆除，復再經88年第一次區分所有權人會議同意，依公寓大廈管理條例第9條第1項但書規定，本件房屋之頂樓平台使用收益，應屬上訴人得行使之權利範圍內，又本件大樓係於80年落成，不受84年頒訂之公寓大廈管理條例第7條之限制，故本件屋頂平台可約定為專有。被上訴人之前手購買系爭房屋時，買賣契約中亦敘明頂樓平台歸頂樓住戶專有。被上訴人嗣後買受系爭大樓房屋，亦應受前開第一次區分所有權人會議之拘束，不得再以民法之規定主張權益，並上訴聲明求為判決：原判決廢棄，被上訴人在第一審簡易之訴駁回等語。
三、上訴人提起上訴，其理由均不成立：㈠按「共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬
專有之附屬建築物，而供共同使用者」；「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。」、「數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部份，推定為各所有人之共有」公寓大廈管理條例第3條第4款、第7條、民法第799條分別定有明文。而公寓大廈之地基、屋頂、外牆等，係建築物主要構造，為維持建物安全及其外觀所必要的構造，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分非專有部分，此觀前揭公寓大廈管理條例第7條第3款更將屋頂構造列為不得約定專用之公用部分即明。又公寓大廈管理條例除有特別規定部分外，並不排除民法之適用，原判決認系爭屋頂平台為大樓之共同部分，依民法第799條之規定推定為全體區分所有權人共有，並無違誤。
㈡按本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權
人應依第25條第4項規定，互推1人為召集人，並召開第1次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。公寓大廈管理條例第55條定有明文。即系爭大樓固於公寓大廈管理條例公布施行前，即已取得建造執照，惟依前開規定，僅係其規約內有關共用部分之約定使用，不受前述該條例第7條有關特定共用部分不得為約定專用之限制，惟不能變更共用部分依法不得供作專有部分之限制。即屋頂平台，其性質上為共用部分，不得獨立使用作為「專有部分」，且依公寓大廈管理條例第7條第3款規定亦不得「約定專用」，惟公寓大廈管理條例施前已取得使用執照之公寓大廈，得不受此不得約定專用之限制，得以就此共用部分另為「約定專用」。上訴人認為屋頂平台得為「專有部分」，顯係將屋頂平台為共用部分之「約定專用」與「專有部分」予以誤認。
㈢「按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本
來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法。」、「集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，惟屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全」最高法院著有82年度台上字第1802號、82年度台上字第2284號裁判可資參照；公寓大廈管理條例第9條第1項、第2項、第3項亦明文規定：「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。」、「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。」、「前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」系爭大樓為公寓大廈管理條例施行前即已取得使用執照之公寓大廈，固不受公寓大廈管理條例第7條有關特定共用部分不得為約定專用之限制，而得以規約或經全體區分所有權人同意就屋頂平台之共用部分為約定專用，然屋頂平台之構造設計有其原有功能，縱為約定專用，其約定使用仍應依其本來之用法，依其設置目的及通常使用之方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。於頂樓平台加蓋建物，顯然變易平台原來之性質、構造，影響全棟建築物之景觀及全體住戶之安全，且違反建築法令，屬違章建築，縱經其他共有人同意，因違反公寓大廈管理條第9條之強制規定，依民法第71條前段應屬無效。上訴人仍執詞主張系爭鐵皮屋之使用業經82年住戶大會及88年第一次區分所有權人會議同意，被上訴人應受拘束云云，並無理由。
四、綜上所述，上訴人上訴理由，均不足採，兩造其餘主張及舉證，業經原判決一一論駁，均引用之。從而，被上訴人依共有權提起本訴，請求上訴人拆除系爭鐵皮屋，為有理由。原判決判命上訴人應拆除系爭鐵皮屋，核無不合，上訴意旨猶指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3項、第449條第1項、第454條、第78條，判決如主文。中華民國97年4月25日
民事第一庭審判長法官蔡王金全
法官陳學德法官陳文爵上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年4月29日
書記官劉易柔