裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上國字第12號民事判決
裁判日期：民國89年07月11日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十八年度上國字第十二號
上訴人丙○○
乙○○丁○○兼右三人法定代理人戊○○住右四人共同訴訟代理人 黃宏綱 律師住高雄市市○○路○○○號三樓之五
呂富田 律師住高雄市市○○路○○○號三樓之五被上訴人高雄縣茂林鄉公所設高雄縣茂林鄉茂林村一一號法定代理人甲○○住訴訟代理人 許銘春 律師住高雄市○○區○○○路○○○號十五樓之一
張文雪 律師住高雄市○○區○○○路○○○號十五樓之一右當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十日臺灣高雄地方法院八十八年國字第一○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人戊○○新台幣壹拾捌萬零玖佰陸拾元；給付上訴人丙○○貳拾伍萬陸仟捌佰零陸元；給付上訴人乙○○貳拾陸萬柒仟柒佰捌拾捌元；給付上訴人丁○○貳拾玖萬貳仟肆佰伍拾貳元，及均自民國八十八年五月廿一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：請求判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人丙○○新台幣（以下同）六十四萬二千零一十五元、給付
上訴人乙○○六十六萬八千四百六十九元、給付上訴人丁○○七十三萬一千三百十元、給付上訴人戊○○六十萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，另補稱：㈠依最高法院七十三年台上字第三九三八號判例〔上訴人管理之路段既留有坑洞未
能及時修補，又未設置警告標誌，足以影響行車之安全，已不具備通常應有之狀態及功能，即係公共設施管理之欠缺，被上訴人因此受有身體或財產之損害，自得依國家賠償法第三條第一項及第九條第二項規定請求上訴人負賠償責任。〕，其中〔上訴人管理之路段既留有坑洞〕，應屬公共設施之物（道路），本身有瑕疵，但〔未設置警告標誌〕，則非公共設施之物（道路）本身有瑕疵，可見原判決謂〔公有公共設施設置或管理有欠缺〕，係專指公共設施之〔物〕本身有瑕疵，似有誤會。又縱非公共設施本身有欠缺，惟因將之置於不適當場所，或未採取各種必要措施以防止損害發生者，亦屬於此之所謂設置或管理有欠缺，此外，公共設施依其本來之用途予以利用時，雖已具備通常所應有之安全性，然於以不合於其本來之用途予以利用時（如以隔路用之欄杆作為體操用單槓），即不具有符合該利用之安全性者，如該利用行為已一般化且為管理人所能預見者，則仍應對之採取必要之安全措施，如未為此項措施，當亦屬設置或管理有欠缺，對於因而所致之損害事項，國家仍應負損害賠償責任，亦有 劉春堂 先生著國家賠償法之見解可參，足認原判決將公共設施設置或管理有欠缺，侷限於公共設施之物本身有瑕疵，似非的論。再者，原判決謂〔公共設施之設置或管理有欠缺，係專指公共設施之物本身有瑕疵，若公共設施之安全性，有賴人之設置加以維護，例如海水浴場應設置救生員維護游客安全，縱未設置管理員者，仍不能認為是海水浴場之設置或管理有欠缺，僅能認為海水浴場之經營主體未盡保護游客之安全義務而有過失。〕，似採用學者 廖義男 先生著國家賠償法之見解，但 施茂林 先生著公共設施與國家賠償責任則有不同之看法，認上揭情形以成立國家賠償法第三條之賠償責任為適當，比較言之，因廖義男先生未慮及海水浴場之經營主體是否係公務員，未設置救生員是否涉及違法行使公權力或怠於執行職務，即認不應適用國家賠償法第二條之規定，尚欠允當，自以施茂林先生之見解為可採。添㈡依最高法院八十二年台上字第二一六一號判決〔所謂相當因果關係，係以行為人
之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害間，即有因果關係。〕，據上訴人戊○○於八十七年八月二十三日在六龜警察分局 萬山 派出所偵訊筆錄中陳稱〔於民國八十七年八月二十三日下午十四時左右，在高雄縣茂林鄉萬山村美雅谷風景區萬山一號吊橋二百公尺處，當時因我的小女兒丁○○和他哥哥乙○○及姐姐丙○○一起在戲水，突然我聞聲聽到我的大女兒丙○○大喊救命，妹妹被水沖走了，我抬頭一看，當時我太太 黃阿紅 已經跳下水裡了，我一直叫她快上岸，但不知她是否有聽到，那時候她距離我大約三十幾公尺，因我那時候剛好在岸邊釣魚，我見此狀況，立即用魚桿把我小女兒丁○○拉住勾到岸邊，而後我又下水想救我太太，但水太深了，我趕緊上岸，然後再用魚桿想再勾住我太太，但我太太黃阿紅卻已經沉在水裡了，有勾了好幾次，只有勾到一次，卻魚勾也斷了，而後我又叫我大女兒和兒子幫我拉住魚桿，我拉著魚桿另一端下水裡，但仍無法救到我太太，之後我就再上岸找一支很長的木棍，一直推著她，才把她推到岸邊，我才下水把她拉上岸，趕緊急救，但已經無效。我本日帶妻兒到美雅谷萬山一號吊橋釣魚戲水，我已連續來過五個星期日，也就是我來過五次。〕等情，再參以上訴人提出之門票、照片、旅遊簡介以觀，被上訴人並未將黃阿紅溺斃之溪潭劃定為危險水域，亦未設置任何警告標誌、護欄，自易發生事端；又上訴人戊○○在黃阿紅溺斃前，曾想盡方法施救，如當時岸邊置有救生設備（如旅遊簡介上設置之救生圈），黃阿紅通常應可及時獲救而不致溺斃，基上客觀存在事實觀察，再依吾人智識經驗判斷，被上訴人未設置警告標誌、護欄、救生設備，與黃阿紅之溺斃間，殊難謂無相當因果關係。再者，被上訴人未將溪潭劃定為危險水域，亦未設置警告標誌、護欄，致黃阿紅女兒因戲水而被水沖走，陷入危險狀態，黃阿紅基於親情而主動跳入水中營救致遭溺斃，參照 王澤鑑 先生著侵權行為法有關〔第三人對侵權行為被害人的救助〕之見解，亦應認被上訴人未設置警告標誌、護欄，與黃阿紅之溺斃間，有相當因果關係。添㈢本件被害人黃阿紅溺斃之溪潭，係在被上訴人管理之茂林風景區內，除有台灣高
雄地方法院檢察署相驗屍體證明書上記載黃阿紅死亡地點為〔茂林風景區〕可證外，並經原審勘驗現場查明屬實，另有門票在卷可稽，因此，被上訴人否認黃阿紅溺斃之溪潭係在其管理之茂林風景區內，並不足取。況被上訴人在其管理之茂林風景區入口處，設置有茂林風景區管理所旅遊服務中心及大門，旅客入內須先購買門票，門票上記載〔高雄縣茂林鄉公所公共造產茂林鄉風景區環境美化及清潔維護費，全票柒拾元，半票肆拾元，內含營業稅及公共意外責任險，隔日作廢〕等字樣，足認整個茂林風景區內，除經被上訴人劃為禁止遊覽之區域外，均應
認係開放供旅客參觀遊覽之場所，旅客付費入內遊憩，被上訴人自應注意其人身安全；又黃阿紅溺斃之溪潭，係在萬山吊橋下游約二百公尺處，該處在八十八年六月至八月，因連續大雨遭山洪破壞前，風景原甚優美，旅客至萬山吊橋遊覽，多順道抵達該處，或游泳、戲水、露營、烤肉、垂釣，上訴人全家偕友人在本件事故前，即已到該處多達五次，亦有照片可參，且由照片中萬山吊橋上，被上訴人製有〔限制載重，每次十人〕之警語，被上訴人在黃阿紅溺斃後新設之警告牌示上載有〔溪流危險，請注意自身安全，茂林風景區管理所關心您〕等文句，亦顯見該處確係被上訴人開放供旅客遊憩之場所，否則何必多此一舉。至原審履勘現場時，通往萬山吊橋之泥巴路面車道上，雖然雜草叢生，但如與上訴人戊○○於八十八年五月三十一日前往黃阿紅溺斃之溪潭憑弔時所拍攝之照片對照以觀，亦足見係被上訴人在連續數月大雨後，怠於維護所致，因此，被上訴人抗辯黃阿紅溺斃之溪潭，極為偏僻，人煙罕至，通往該處之道路，雜草叢生，並非開放供旅客遊憩之場所，亦不足採。至被上訴人管理之茂林風景區內，雖另設有萬山二號吊橋，萬山三號吊橋，但命名為萬山吊橋者，僅有一處，亦即事故發生地點，並有上訴人在原審提出之萬山吊橋照片，及被上訴人在其旅遊服務中心設置之歷
年事故統計八二至八七年牌上載明萬山吊橋一人可憑，因此，認被上訴人抗辯，其所出售之門票背面標示之主要遊憩據點之萬山吊橋，並非黃阿紅溺斃溪潭附近之萬山吊橋，亦無可取。
㈣本件事故地點即被害人黃阿紅溺斃之溪潭，係在被上訴人管理之茂林風景區內，除有台灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書上記載可証外，並經原審勘驗現場查明屬實，並有門票在卷可稽。又國家賠償法第三條第一項之公有公共設施，應
包括河川在內，有劉春堂先生、 曹競輝 先生、 吳義雄 、施茂林、 林崑城 、 劉清景 先生、 翁岳生 先生之論著見解可供參酌，本件黃阿紅溺斃之溪潭，又屬河川之一部分，自應屬於公有公共設施，又事故地點在茂林風景區內，並係開放供旅客遊憩之場所，而整個茂林風景區，應屬公共設施中之遊憩設施，則事故地點自亦應屬公共設施。另被上訴人未將事故地點劃定為危險水域，亦未設置任何警告標誌或護欄或救生設備，係對於公有公共設施之管理有欠缺，且與被害人黃阿紅之死亡間，有相當因果關係存在。㮀
三、證據：陳引用原審提出之証據外，另提出：提出劉春堂先生著國家賠償法之論述、廖義男先生著國家賠償法之論述、施茂林先生著公共設施與國家賠償責任之論述、王澤鑑先生著侵權行為法之論述、照片四張為証。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：請求判決：㈠上訴駁回。
㈡上訴訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決願供擔保免為假執行。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，另補稱：添㈠本件發生事故之溪潭，並非公共設施。按國家賠償法第三條第一項所指之公共設
施，觀諸〔設施〕字義，當係指人工設置施設者而言，又最高法院七十二年度國字第九號判決亦載〔按國家賠償法第三條第一項所稱之公有公共設施，係指已設置，完成並開始供公眾使用者始足當之。〕，及最高法院七十八年台上字第三五０號判決亦載〔查國家賠償法第三條第一項所謂設置有欠缺，係指公共設施建造之初即有瑕疵而言，所謂管理有欠缺，係指公共設施建造後未善為保管，致其發生瑕疵而言。〕，及最高法院八十一年台上字第一八三號判決亦載〔然查該條項所稱之公有公共設施，係指設置完成，並已開始供公眾使用者而言，即必須已經建造完成。〕，及最高法院八十四年台上字第一００四號判決亦載〔所謂公共設施設置有欠缺，係指公共設施建造之初，即存有瑕疵而言，管理有欠缺者，係指公共設施建造後未妥善保管，怠為修護致該物發生瑕疵而言。〕，是國家賠償法第三條第一項之公共設施，依條文文義及最高法院判決意旨，均係指人工設置建造者而言，即自然公物如天然河川、湖泊、海岸等，並非公共設施。原審略謂通說均認設施包括自然公物在內，即審認自然公物亦屬設施，要非的論，況原審於履勘時，証人即六龜分局萬山分局萬山派出所警員 張成虎 証稱因山坡土石坍方，堵住河面形成溪潭，而土堤係因大雨後沖刷土石所形成的，且任期內從未看過怪手挖掘深潭等語明確，而就該處周圍地形環境以觀，該溪潭係自然天成，應無疑義，原審亦審認該溪潭為一天然形成之溪潭，依前所述，該溪潭並非國家賠償法第三條第一項之公共設施。
㈡本件事故之溪潭，被上訴人並未開放供公眾使用。按所謂公有公共設施，係指設
置完成並開始供公眾使用之設施，有最高法院八十六年台上字第二四六六號判決意旨足資參照，本件觀諸上訴人起訴狀所附茂林風景區簡介，發生事故之溪潭，，並非被上訴人開放供遊客休憩遊覽之據點，原審履勘現場時，由於該地點極為偏僻，受託引導之張成虎警員初無法確定能否到達現場，尚且先行騎摩托車探路，該地點於循數百公尺雜草蔓生崎嶇不平之泥巴路，始可到達，而於該處未見任何遊客，是該溪潭處並未開放供公眾使用，堪可認定，揆諸前揭判決意旨，上訴人亦不得依國家賠償法第三條第一項訴請賠償。
㈢被上訴人就該溪潭並無設置或管理有欠缺可言。按最高法院八十四年台上字第一
００四號判決明載〔所謂公共設施之設置有欠缺，係指公共設施建造之初，即存有瑕疵而言，管理有欠缺者，係指公共設施建造後未妥善保管，怠為修護致該物發生瑕疵而言。〕，已明白指出公共設施之設置或管理有欠缺，係指公共設施之物本身有瑕疵而言，原審審認上訴人主張之溪潭未設置警告標誌、護欄、救生設備，並非溪潭本身有何瑕疵，非為公共設施設置或管理有欠缺，認事用法並無違誤，上訴人執部分學者不同意見，指稱原審上述審認可議，尚無可採。至最高法院七十三年台上字第三九三八號判例所載，乃在闡釋公共設施本身有瑕疵，留有坑洞，又未設置標誌以為警告，管理機關即不得卸免國家賠償法第三條第一項之損害賠償責任，此亦係指公共設施本身有瑕疵者而言，尚難依此判例認所謂公有公共設施設置或管理有欠缺，包含公共設施之物本身無瑕疵者在內，上訴人執此判例謂公共設施設置或管理有欠缺，不必公共設施之物本身有瑕疵，要無足採。另由收據上所載之旅遊安全需知，被上訴人於上訴人等遊客購買門票進入茂林風景區時，已警告遊客〔本風景區溪流湍急，多處暗藏漩渦，嚴禁游泳及橫向溯溪，尤其是劃定的危險水域，更不可貿然下水，劃定戲水區域，請備泳圈或安全裝備，方可下水，並注意小孩安全〕，已盡警告上訴人等遊客之義務，本件事故地點，並非開放遊憩之地點，更非劃定戲水區域，茂林風景區偌大，溪流散布多處，被上訴人不可能於每溪流處均配置救生設備、築設護欄，衡諸國內其他風景區亦無於溪流處均配置救生設備、築設護欄之情，何況本件案發溪潭處地處偏僻，上訴人謂被上訴人未為警告未於案發地點配置救生設備、築設護欄，設置管理有欠缺，要無可採。
㈣本件被害人死亡與該溪潭未再設置警告標誌、救生設備、護欄間，並無相當因果
關係。依最高法院二十三年上字第一０七號判例載〔甲之行為與乙之死亡間，縱有如無甲之行為，乙即不致死亡之關係，而此種行為，按諸一般情形，不適於發生該項結果者，即無相當因果關係，自不得謂乙係被甲侵害致死。〕；最高法院三十三年上字第七六九號判例載〔上訴人於民國二十七年六月間，將其與某甲共同販賣之炸藥寄放於某乙開設之洗染店樓上，至民國二十九年八月十三日夜間，因該洗染店屋內設置之電線走電引燃該項炸藥，致將住宿於該店之被上訴人胞兄某丙炸死，雖為原審斟酌上訴人等公共危險案件之刑事確定判決，及被上訴人對於某甲等請求賠償殯葬費、扶養費事件之民事確定判決所確定之事實，然上訴人寄放之炸藥，係因走電引燃，以致爆炸，上訴人於走電引燃，原審既未認定其有何過失，對於某丙之被炸身死即無何等責任，縱令上訴人如無寄放炸藥行為，某丙不致被炸身死，然寄放之炸藥，非自行爆炸者，其單純之寄放行為，按諸一般情形，實不適於發生炸死他人之結果，是上訴人之寄放炸藥，與某丙之被炸身死，不得謂有相當之因果關係，被上訴人對於上訴人為賠償殯葬費、扶養費之請求，無從認為有理由，原判決乃以某丙非因炸藥爆炸，即不致發生死亡之結果，遂維持第一審命上訴人賠償殯葬費六十六元七角，扶養費一千元於被上訴人之判決，於法殊有未合。〕，揆諸上開判例意旨，所謂人民所受損害與公共設施設置或管理有欠缺，有相當因果關係者，係指無該公共設施設置或管理之欠缺，必不生損害，有該公共設施設置或管理之欠缺，通常即足發生損害者而言；若有該公共設施設置或管理之欠缺，通常並不足以發生損害者，即無相當因果關係添退萬步言，縱採認上訴人所主張被上訴人未在該溪潭處設置警告標誌、救生設備、護欄，係屬公有公共設施設置或管理有欠缺，惟如前所陳，該溪潭地處偏僻，須循數百公尺雜草蔓生崎嶇不平的山路始可到達，非規劃開放之遊憩地點，被上訴人於門票又已警告遊客茂林風景區溪流湍急，多處暗藏漩渦，劃定戲水區域遊客需備泳圈及安全裝備方可下水，並注意小孩安全，就一般智識經驗判斷，通常並不會發生大人不顧小孩安全，未備泳圈及安全設備，竟讓小孩在非劃定為戲水區之溪潭處附近之溪流戲水而被水沖走，大人又冒然下水而遭溺斃之情事添而上訴人戊○○及溺斃之黃阿紅不顧警告，讓小孩即上訴人丙○○、乙○○、丁○○在未備泳圈及安全設備情形下，於溪潭處附近之溪流戲水，則在該溪潭附近設置警告標誌、救生設備、護欄，並非必不生上訴人丁○○被水沖走，其母黃阿紅情急冒然下水營救而遭溺斃之情形，由上所述，上訴人妻母黃阿紅之溺斃與該溪潭附近未設置警告標誌、救生設備、護欄，並無相當因果關係。
㈤上訴人謂依台灣高雄地方法院檢察署相驗屍體証明書上記載黃阿紅死亡地點為茂
林風景區，及依原審勘驗現場之勘驗筆錄及門票，可証黃阿紅溺斃之溪潭，係在被上訴人管理之茂林風景區內。惟死者黃阿紅於八十七年八月廿三日溺斃，屍體係停放於高雄市立殯儀館，隔日相驗檢察官督同法醫仍率同有關人員會同死者家屬往驗，同日並開具相驗屍體証明書，即相驗檢察官並未前往黃阿紅溺斃之溪潭處，檢察官於相驗屍體証明書載黃阿紅死亡地點為茂林風景區，應係根據家屬陳述而為記載，要難據此記載即認黃阿紅溺斃之溪潭處，確係在被上訴人管理之茂林風景區內；又原審由六龜分局萬山派出所張成虎警員引導至黃阿紅溺斃之溪潭處現場履勘，乃在於調查確認黃阿紅溺斃溪潭處之地點並勘查該溪潭之周圍環境及形成原因，至於該溪潭處究否在被上訴人管理之茂林風景區內，原審並未調查究明，有該日勘驗筆錄可稽，被上訴人謂黃阿紅溺斃之溪潭係在被上訴人管理之茂林風景區內，經原審勘驗現場查明屬實，要無可採；另上訴人所執於勘驗當日購買之門票，根本無從得証黃阿紅溺斃之溪潭處即在茂林風景區內，上訴人謂依該門票可稽黃阿紅溺斃之溪潭處在茂林風景區內，亦無可採。因此，被上訴人主張本件尚無確切之証據資料堪以認該溪潭在茂林風景區內。
㈥查上訴人提出之收據即門票影本，背面所載茂林風景區主要遊憩地點，其中標示
之萬山吊橋，乃萬山二號吊橋，而離案發地點約二百公尺之吊橋，乃萬山一號吊橋，此由上訴人提出之導引圖圈劃之案發地點，與上開執據標示之萬山吊橋並非在同一處可稽，因此，被上訴人主張之吊橋，並非被上訴人出售之門票所標示之主要遊憩地點萬山吊橋。又門票背面所示茂○○○區○○○○○路線，即被上訴人於茂林風景區規劃開放遊客遊憩之地點及路線，至非門票所載示規劃開放遊憩地點及路線，當然即非被上訴人規劃開放遊客遊憩之地點及路線添而門票既已載示規劃開放遊憩之地點及路線，即已劃定開放遊客遊憩地點及路線，被上訴人即無再多此一舉另劃定禁止遊覽區域之必要，且被上訴人未規劃開放○○○區○○路線不規則遍佈於各處，劃定禁止遊覽區域，勢所難行，上訴人謂除經被上訴人劃為禁止遊覽之區域外，均應認係開放供旅客參觀遊覽之場所，洵無可採。觀諸上訴人起訴狀所附導引圖圈劃之案發地點，上訴人之妻、母黃阿紅溺斃之溪潭處，並非被上訴人開放供遊客休憩遊覽之據點，又原審履勘現場時，由於該地點極為偏僻，受託引導之張成虎警員初無法確定能否到達現場，尚且先行騎摩托車探路，該地點於循數百公尺雜草蔓生崎嶇不平之泥巴路，始可到達，而於該處未見任何遊客，而黃阿紅溺斃當日除其一家人在此處外，亦無其他遊客，因此，被上訴人主張縱該溪潭在茂林風景區內，該溪潭亦未開放供公眾使用。
㈦所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀
之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係添反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生
此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，最高法院八十七年台上字第一五四號判決著有明文。揆諸上揭判決意旨，要必有該公有公共設施設置或管理之欠缺，在一般情形上，均會發生同一之損害結果，該損害與公有公共設施設置或管理之欠缺，始能謂有相當因果關係；苟有該公有公共設施設置或管理之欠缺，在一般情形上，不必皆會發生同一之損害結果者，則該損害與公有公共設施設置或管理之欠缺，即無相當因果關係。本件事故地點，並非開放之公共設施，被上訴人就該溪潭並無設置或管理之欠缺，退萬步言，縱採認上訴人所主張被上訴人未在該溪潭處設置警告標誌、救生設備、護欄係屬公有公共設施設置或管理有欠缺，惟上開地點並非被上訴人
規劃供遊客休憩遊覽之據點，又如前所陳，被上訴人於上訴人等遊客購買門票進入茂林風景區時，已警告遊客茂林風景區溪流湍急，多處暗藏漩渦，劃定戲水區域遊客需備泳圈及安全裝備方可下水，並注意小孩安全，就一般智識經驗判斷，通常並不會發生大人不顧小孩安全，未備泳圈及安全設備，竟讓小孩在非劃定為戲水區之溪潭處附近之溪流戲水而被水沖走，大人又冒然下水而遭溺斃之情事，添因此，被上訴人主張被害人黃阿紅之溺斃與該溪潭附近未設置警告標誌、救生設備、護欄，並無相當因果關係。
㈧按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法
第二百十七條第一項定有明文。雖國家賠償法第三條第一項所規定之國家賠償責任，係採無過失責任賠償主義，不以過失為要件，惟上揭民法第二百十七條第一項關於過失相抵原則之規定，仍得適用。又民法第一百九十二條第一項規定不法侵害他人致死者，對於支出殯葬費之人，亦應負損害賠償責任，係間接被害人得請求賠償之特例，此項請求權，自理論言，雖係固有之權利，然其權利係基於侵權行為之規定而發生，自不能不負擔直接被害人之過失，倘直接被害人於損害之發生或擴大與有過失時，依公平之原則，亦應有民法第二百十七條過失相抵規定之適用，最高法院七十三年台再字第一八二號判例著有明文。如前所陳，被上訴人於上訴人等遊客購買門票進入茂林風景區時，已警告遊客茂林風景區溪流湍急，多處暗藏漩渦，劃定戲水區域遊客需備泳圈及安全裝備方可下水，並注意小孩安全，而被害人不遵守警告指示，未備泳圈及安全設備，任令小孩在非劃定為戲水區之溪潭處戲水，又疏未注意致上訴人丁○○掉入溪潭，嗣又冒然下水營救遭溺斃，死者黃阿紅對於溺斃損害之發生，顯然與有過失，且為較重之損害發生原因力，揆諸最高法院七十三年台再字第一八二號判例意旨，上訴人應承擔黃阿紅之與有過失責任，因此，被上訴人主張縱認被上訴人應負損害賠償責任，亦應依民法第二百十七條第一項規定減輕賠償金額。
三、證據：除引用在原審提出之証據外，另提出 孫森焱 先生之論述為証。理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人係茂林風景區之設置管理機關，因該區內有溪流潭水，為具危險性之遊樂區域，而有設置安全設備之注意義務，詎被上訴人竟未設置警告標示或救生設施，致上訴人戊○○之妻、上訴人丙○○、乙○○、丁○○之母黃阿紅於八十七年八月二十三日，為搭救不慎落水之女兒而不幸溺水死亡，被上訴人就公共設施之設置或管理顯有欠缺，爰本於依國家賠償法第三條第一項規定，請求賠償如上訴聲明所示之金額等語。
二、被上訴人則以：被害人黃阿紅溺斃之溪潭並非位於茂林風景區內，且縱位於茂林風景區內，亦為天然設施而非人工設置，並非公共設施；又縱為公共設施，其設置或管理並無欠缺；若有欠缺，因本件損害發生係因被害人黃阿紅欲搭救不慎落水之女兒而跳入溪潭所致，與該溪潭設置及管理之欠缺間，並無相當因果關係之存在；況門票上已有旅遊安全須知警告遊客，且發生事故之地點位置偏僻，被害人亦與有過失等語為抗辯。
三、上訴人主張上訴人戊○○之妻，上訴人丙○○、乙○○、丁○○之母黃阿紅於八十七年八月二十三日十五時許，為搭救落水之女兒而跳入溪潭，因而溺水窒息死亡，經依國家賠償法規定向被上訴人請求未獲回應之事實，業據提出戶籍謄本、台灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、高雄縣警察局六龜分局司法警察處理變死案件初步調查報告表、存証信函、損害賠償請求書為証（見原審卷第七、八、十一～十五、五十九、六十頁），且經原審依職權向高雄縣警察局六龜分局調取本件事故之相關資料查証屬實，有該分局檢送之八十七年八月二十三日偵訊筆錄在卷可稽（見原審卷第四五、四六頁），復為被上訴人所不爭執，則此部分事實，可堪認為真實。惟被上訴人則以事故發生地點並非在茂林風景區內，該溪潭亦非公有公共設施，設置管理並無欠缺，及並無因果關係存在等為抗辯，故本件之爭點，應在於：㈠事故地點是否在茂林風景區內。㈡該溪潭是否為公有公共設施。㈢若係公有公共設施，其設置或管理是否有欠缺。㈣設置或管理之欠缺與損害之發生間有無因果關係，及有無過失相抵之適用。茲分別說明如下：
㈠按本件事故發生之地點，高雄縣警察局六龜分局司法警察處理變死案件初步調查
報告表所載，係〔位於高雄縣茂林鄉美雅谷萬山一號吊橋下游二百公尺深潭，潭深約二公尺，寬約二十公尺，長約四十公尺，潭西側為峭壁，東側為土堤，河水由北入潭，由南流出，死者黃阿紅被戊○○救至東側土堤中央處。〕（見原審卷第六十頁），再參酌被上訴人發售門票之背面〔茂林風景區主要遊憩據點〕所示，美雅谷係位於整個茂林風景區之中央位置（見原審卷第五八、一０六頁），縱非大多數遊客所前往之主要遊憩點而較偏僻，但係位於茂林風景區內之事實，則可認定。被上訴人雖以所謂公共設施，係指設置完成並開始供公眾使用之設施而言，而本件事故地點，並非被上訴人開放供遊客休憩遊覽之據點，該處未見任何遊客，顯未開放供公眾使用，上訴人不得依國家賠償法訴請賠償等語，然被上訴人在其發售之門票中並未就何地點可開放供民眾前往，何地點係尚未開放之情形，詳為說明，且於現場亦未設置任何牌示告知民眾，則就整個茂林風景區而言，均應屬開放供遊客遊覽之場所，而由遊客自行選擇，且茂林風景區既以享受森林樂趣為主要經營內容，自難以事故地點位置較為偏僻，即指為尚未開放供遊客使用，被上訴人此部抗辯，本院尚難採信。
㈡按〔公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受有損害者，
國家應負損害賠償責任。〕，為國家賠償法第三條第一項所明定。所謂公共設施，係指以供公共目的使用之有體物，或其他物的設備而言，就此意義而言，道路、橋樑等人為之設備，固屬公共設施之範圍，而其他以自然之狀態供公共使用之自然公物，如河川、湖沼、海岸等，如係由權責機關加以規劃管理，並供公眾使用時，縱認屬自然形成之狀態，仍應認係公共設施。本件事故發生地點，經原審勘驗現場結果，就該溪潭周圍環境為觀察，應係雨水沖刷山坡之土石所形成（見原審卷第六七、八八頁照片所示），且溪潭面積因時間之經過而逐漸變小，此亦經証人即六龜分局萬山派出所警員張成虎在原審証述〔潭面與事故時潭面相差四分之三〕、〔潭面已縮小，河道已改道〕等語明確（見原審卷第八五頁），可見事故發生之溪潭係自然形成而非人工所設置，然被上訴人既不爭執茂林風景區係被上訴人規劃之公共造產，而以收取門票開放供遊客遊覽之方式經營（見原審卷第五八頁），則位於風景區內之溪潭即屬供公眾使用之公共設施，並不因係自然形成而有差別，故被上訴人抗辯公共設施僅指人工設置之設施，並不包括自然成物在內，本院尚難為其有利之認定。
㈢按〔國家賠償責任之發生，必須在客觀上以有公共設施之設置或管理有欠缺為前
提，倘國家對於公有設施之設置或管理並無欠缺，縱人民受有損害，國家亦不負賠償責任。〕，最高法院七十二年度台上字第三一八二號判決意旨固可供參酌。惟所謂設置或管理有欠缺，應就該公共設施之性質為整體之觀察認定，而公共設施之管理，係指權責機關應就該公共設施之各項狀態為管理上之必要行為，以確保該公共設施具有通常使用上之應具有之安全品質，而避免造成使用者之損害，此項管理行為，通常固係指公共設施設置後就已發生之瑕疪未為適當之保養修繕（如道路因長久使用或豪雨沖刷後所產生之坑洞），然就未為適當之保養修繕或注意規劃，致使該公共設施不具有通常使用上之應具有之安全品質時（如開闢道路後未於道路之危險路段設置警告標誌），亦應認管理機關就其管理行為有所欠缺，如因而造成人民生命、身體或財產受有損害，即應負賠償責任，亦即所謂管理行為之概念，不以對已發生之瑕疪未為保養修繕者為限，就未為適當注意規劃致公共設施不具使用上應有之安全品質時，仍應認為管理有所欠缺，始符合管理行為之意義。本件被上訴人既以公共造產之方式經營茂林風景區，以供民眾遊憩使用，則就風景區內各項設施或地點，即負有應隨時注意有無可能造成遊客使用上發生危險之情形，而為適當之保養修繕或規劃注意等管理行為，就本件而言，被上訴人即負有應隨時注意風景區內有無落石、坍方致道路中斷，或因溪水暴漲致形成水潭等自然災害，而影響遊憩設施或地點安全之事宜，以確保風景區內之安全品質，而被上訴人並未為此項管理上之注意，致未能及時在事故現場設置警告標誌或提供適當之救生設備，以避免損害事故之發生，則被上訴人顯就公共設施之管理有所欠缺。至被上訴人雖以公共設施之設置或管理有欠缺，係指公共設施物本身有瑕疵而言，且門票上之旅遊安全需知載明〔本風景區溪流湍急，多處暗藏漩渦，嚴禁游泳及橫向溯溪，尤其是劃定的危險水域，更不可貿然下水，劃定戲水區域，請備泳圈或安全裝備，方可下水，並注意小孩安全〕等文字，已盡警告義務，況茂林風景區內之溪流散布多處，被上訴人不可能於每溪流處均配置救生設備，設置管理並無欠缺等語，惟查，公共設施管理之欠缺，並不單以該公共設施物本身有瑕疪為限，業如前述，而門票上之安全需知之記載，僅係被上訴人單方就全風景區之狀況為附載之說明，如未能盡其具體適當之管理注意義務，仍不得以該附載說明為免除其管理上注意義務之欠缺，更不得以風景區內有多處溪流，不可能於每溪流處均配置警告或救生設備為設置管理並無欠缺之論據，被上訴人此項抗辯，本院難以採信。
㈣按所謂因果關係，係指無此行為，雖不必生損害，有此行為，通常即足生此損害
之意。換言之，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依一般人之智識經驗為判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能時，行為與損害間，即可有相當因果關係。本件被害人黃阿紅死亡之原因，依上訴人戊○○之陳述，係為營救不慎落水之女兒丁○○而跳入水中，而遭沖流至凹陷之沙岸致無法攀爬，遭水流沖下所致（見原審卷第廿四、四五、四六頁），而如被上訴人在該處設置有警告標誌，就一般經驗法則而言，當有預促遊客注意，使遊客不再前往或隨時注意水深等情事，然被上訴人並未為此項警告標誌之設置（於本件事故發生後已設置，見原審卷廿六、一０八頁），致上訴人全家前往遊玩戲水，而發生上訴人丁○○落水，被害人黃阿紅為營救而跳入溪潭不幸溺死之結果，就此事實經過為整體之觀察，被上訴人既未設置警告標誌以預遊客注意，致遊客於遊玩戲水過程中發生落水之情形，而被害人既為落水孩童之母親，在現場無其他適當救生設備之情況下，以一般人之經驗及反應，跳入溪潭救助，當為唯一可能及不得已之途徑，則未設警告標誌致遊客落水，及營助者因無其他適當方法營救不得已跳入溪潭救助因而溺死間，應有相當因果關係存在。被上訴人認未設置警告標誌與被害人為救助子女而跳入溪潭不幸溺死之結果間，並無因果關係存在，尚有誤解，而難採信。
㈤按〔損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。〕
，民法第二百十七條第一項定有明文。又〔民法第一百九十二條第一項規定不法侵害他人致死者，對於支出殯葬費之人，亦應負損害賠償責任，係間接被害人得請求賠償之特例，此項請求權，自理論言，雖係固有之權利，然其權利係基於侵權行為之規定而發生，自不能不負擔直接被害人之過失，倘直接被害人於損害之發生或擴大與有過失時，依公平之原則，亦應有民法第二百十七條過失相抵規定之適用。〕，最高法院七十三年台再字第一八二號判例意旨可供參酌。本件被害人黃阿紅係因營救落水之子女而跳入溪潭不幸溺死之事實，業如前述，而該溪潭係自然形成，並非人工設置，則其水流具有潛在之危險性，應為一般人所知悉，且被上訴人在其門票背面之安全需知中，亦已說明有溪流湍急，多處暗藏漩渦，並請注意小孩安全，故被害人就此天然形成之溪潭，任令約四歲之子女丁○○（000年0月00日生，事故發生時為八十七年八月廿三日）為玩耍戲水，致不得不跳入溪潭營救而不幸溺死，其對本件事故之發生，應認為與有過失，依上開判例意旨，上訴人亦應承擔黃阿紅與有過失之責任，此項過失責任之比例，本院經斟酌被上訴人未設警告標誌之管理欠缺、門票上之說明，及被害人任令稚齡之孩童在天然溪潭戲水之情節，認被上訴人應負百分之四十之比例。
㈥按〔國家賠償，除依本法規定外，適用民法規定；國家負賠償責任者，應以金錢
為之。〕，國家賠償法第五條、第七條前段分別定有明文。本件被害人黃阿紅之死亡，係被上訴人對公有公共設施之管理欠缺所致，業如前述，則上訴人依前開法律規定，請求被上訴人賠償損害，即屬正當。茲就上訴人請求之各項金額是否准許，說明如次：
⑴殯葬費用部分：按不法侵害他人致死者，對於支出殯葬費之人，應負賠償責任，
民法第一百第一百九十二條第一項定有明文。本件上訴人戊○○主張其為被害人黃阿紅支出殯葬費用三十萬元之事實，業據其提出喪葬費收據明細表一紙為證（見原審卷第六三頁），經核其中火葬棺木一萬六千元、運空棺工資三千六百元、神主三百元、入殮工資三千元、洗澡更衣工資為三千二百元、壽衣、鞋、襪、帽、上下被、枕頭四千五百元、靈堂設置費四千元、接運屍車資工資八千元、出殯棺木枱工九千元、各式骨灰罈、骨罐刻字、燒磁像三萬八千元、代辦塔位三萬元、寄棺費五千四百元、式場佈置二萬元（明細所載三萬八千五百元過高，應予核減）、庫錢五千元（明細所載一萬五千元過高，應予核減）、訃文二千四百元、合計十五萬二千四百元，屬入殮及火葬必要費用，應予准許外，其餘所列非屬必要之喪葬費用，應予扣除。
⑵扶養費用部分：按被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人
亦應負損害賠償責任，民法第一百九十二條第二項定有明文。又直系血親相互間互負扶養義務；夫妻互負扶養之義務；扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之，分別為民法第一千一百一十四條第一款、第一千一百十六條之一、第一千一百十九條所明定。經查：上訴人丙○○（000年0月0日生）、乙○○（00年0月0日生）、丁○○（000年0月00日生），分別為被害人黃阿紅之子女，有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第七、八頁），則以本件事故發生之八十七年八月廿三日計算至滿二十歲成年為止，分別尚有十一年十月（丙○○部分）、十二年九月（乙○○部分）、十六年（丁○○部分）可受扶養，上訴人請求以八十七年度綜合所得稅之扶養親屬寬減額七萬二千元，並扣除由上訴人戊○○以父親身分負擔二分之一為計算標準，被上訴人對此計算依據亦不爭執，則依 霍夫曼 式計算法扣除中間利息結果，上訴人丙○○得請求之扶養費金額為三十四萬二千零十五元（計算式：72,000×4.0000000＝342,015），乙○○得請求之扶養費金額為三十六萬八千四百六十九元（計算式：72,000×5.117625＝368,469），丁○○可請求之扶養費金額為四十三萬一千三百十元（計算式：72,000×5.0000000＝431,310）。⑶非財產上損害（慰撫金）部分：按不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、
女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百九十四條定有明文。上訴人戊○○、丙○○、乙○○、丁○○係被害人黃阿紅之夫及子女，分別於壯年及年幼時遭喪妻及母之變故，致無法享受天倫之樂，精神上所受之痛苦，自屬不輕。爰審酌被上訴人為國家機關，上訴人戊○○獨資經營廣告企業社，並有存款一百餘萬元及二部自小客車（見原審卷第一二０～一四一頁）、上訴人丙○○、乙○○、丁○○均為學生，及雙方之身分、地位、經濟能力、上訴人所受精神痛苦程度等情狀，認上訴人各請求三十萬元之慰撫金，即屬相當，應予准許。
⑷依上所論，上訴人戊○○得請求之各項損害金額為四十五萬二千四百元（
152,400＋300,000＝452,400）；上訴人丙○○為六十四萬二千零十五元（342,015＋300,000＝642,015）；上訴人乙○○為六十六萬八千四百六十九元（368,469＋300,000＝669,469）；上訴人丁○○為七十三萬一千三百十元（431,310＋300,000＝731,310），再依上開被上訴人應負擔之過失比例百分之四十核算，上訴人戊○○得請求之金額為十八萬零九百六十元（452,400×0.4＝180,960）；丙○○得請求之金額為廿五萬六千八百零六元（642,015×0.4＝256,806)；乙○○得請求之金額為廿六萬七千七百八十八元（669,469×0.4＝267,788）；丁○○得請求之金額為廿九萬二千四百五十二元（642,015×0.4＝292,452)。（上訴人合計得請求九十九萬八千八百零六元）。
四、從而，上訴人本於國家賠償法第三條第一項之規定，請求被上訴人給付之金額，在上訴人戊○○部分十八萬零九百六十元；丙○○部分廿五萬六千八百零六元；乙○○部分廿六萬七千七百八十八元；丁○○部分廿九萬二千四百五十二元，及均自起訴狀本送達之翌日即八十八年五月廿一日起（八十八年五月廿日送達，有送達証書在卷可稽），至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息之範圍內，即屬正當，應予准許；至逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。原審未能斟酌本件因果關係存在之情事，而就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有不當，上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為有理由應予廢棄，並改判如主文第二項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原審雖非以此為理由而駁回上訴人之請求，然結果並無不同，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件命被上訴人給付部分，因未逾一百萬元，依民事訴訟法第四旦六十六條第一項規定，不得上訴至第三審，則經本院判決後即告確定，尚無宣告假執行之必要，故上訴人就勝訴部分所為假執行之聲請，即無准許之必要，應予駁回，另上訴無理由部分，原審駁回假執行之聲請，即無違誤，應併予駁回。
結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年七月十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官王錦村~B2法官曾錦昌~B3法官林紀元右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內向本院提出上訴理由書。
被上訴人不得上訴。
中華民國八十九年七月十三日~B法院書記官張明賢
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