臺灣高等法院107年度上訴字第2418號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2418號刑事判決

裁判日期：民國107年11月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2418號
上訴人即被告 張宇宸 義務辯護人 鄭凱鴻 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度訴字第23號，中華民國107年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度 少連 偵字第100號、107年度毒偵字第45號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除施用第二級毒品部分外，撤銷。
張宇宸共同販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、張宇宸知悉4-甲基甲基卡西酮、甲苯基甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣；張宇宸與許○蝶（00年0月生，姓名年籍詳卷、案發時為未滿18歲之少年，惟無證據證明張宇宸明知或可預見許○蝶為少年），竟共同基於販賣上開第三級毒品之犯意聯絡，由張宇宸指示許○蝶於106年12月8日19時15分許，在地址不詳之張宇宸友人住處，利用許○蝶所有如附表編號2之行動電話，以網際網路連結至通訊軟體微信之「新北阿嚼大藥局」群組，以暱稱「 萌萌 」張貼「新北，有感飲料，絕不打槍，價格甜，歡迎私訊」等文字，向不特定第三人要約販賣含有上開第三級毒品之咖啡包，並以前揭微信帳號作為聯絡購買之工具。適臺北市政府警察局大同分局員警於106年12月8日19時30分時許執行網路巡邏勤務，以暱稱「小城」登入微信時，發現張宇宸、許○蝶共同使用暱稱「萌萌」（後經許○蝶更改暱稱為「鴨子」）之張貼內容，察覺有異，佯裝欲向其等購買，以微信聯繫毒品交易事宜，與張宇宸、許○蝶約定在臺北市○○區○○路○○○巷○○號前，以新臺幣（下同）3,600元價格購買含上開第三級毒品之咖啡包10包。張宇宸、許○蝶於同日21時許，在上址與喬裝買家之員警碰面交易，由許○蝶交付毒品咖啡包10包，張宇宸則在旁確認交易經過；嗣經員警表明身分，2人即遭當場逮捕而未遂，並扣得如附表編號1、2所示之物。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：㈠審理範圍：
本件被告張宇宸不服原審判決提起上訴，於本院行準備程序時撤回施用第二級毒品部分之上訴；是本件僅就被告張宇宸被訴成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪部分為審理，先予敘明。
㈡證據能力：
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告張宇宸上揭犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告張宇宸於原審及本院審理程序時均
坦承不諱，核與證人許○蝶於警詢（見臺灣士林地方檢察署106年度少連偵字第100號卷，下稱少連偵卷，第29至36頁）、偵查中（見少連偵卷第126至129頁）供述大致相符。此外，又有下列事證可佐：
⒈許○蝶在微信群組內傳送販毒要約訊息之截圖（見少連偵卷
第71頁）、許○蝶與喬裝買家員警之微信對話截圖（見少連偵卷第72至75頁）、內政部警政署刑事警察局107年1月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見少連偵卷第143至144頁）、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見少連偵卷第52至54頁）在卷可稽。
⒉如附表編號1、2所示之物扣案。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品有利潤可圖，故販賣毒品者，如非為利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。查被告行為時為智識正常之人，其亦坦承自身亦有吸食甲基安非他命，對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告亦自承當初購買前開咖啡包時有殺價，終以每包320元或330元之價格購入（見原審卷第162頁），則其與許○蝶以3,600元之價格販賣10包咖啡包，每包單價360元顯然超過其購入價格；是被告主觀上具有營利之意圖，已甚昭然。
㈢綜上，被告前開任意性之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具
有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988號判決意旨參照）。本案被告與許○蝶原具有販賣第三級毒品之故意，而由許○蝶以微信暱稱「萌萌」刊登前揭販賣毒品訊息以吸引買家，員警佯裝買家與其等為對合行為，使其等暴露犯罪事證，被告自已著手於犯罪行為之實行而不遂，揆諸前開說明，應成立未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告與許○蝶間就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知（即確定故意）上揭諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之。（最高法院106年度台上字第2358號判決意旨參照）。查被告於行為發生時為成年人，許○蝶為未滿18歲之少年，有個人戶籍資料在卷可稽；而許○蝶於106年12月9日警詢時稱認識被告大約2、3星期等語，被告於106年12月9日警詢時亦稱認識許○蝶大約2星期，於原審否認知悉許○蝶之年紀，並稱在宜蘭認識許○蝶，當時他在做傳播，不知他年紀多大等語（見原審卷第161及165頁）；本件許○蝶為16歲以上未滿18歲之少年，而衡之社會常情，一般常人對於16歲以上未滿18歲之少年，尚無從據其外表容貌即可知悉或預見其為未滿18歲之少年；此外，復無積極證據足證被告對許○蝶為少年乙節有何明知或不確定故意。公訴意旨固認被告為成年人，其與少年許○蝶共犯本案，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑等語；惟依卷內資料，亦乏事證足認被告明知或預見許○蝶為未滿18歲之少年之事實，基於「罪證有疑，唯利被告」之原則，被告不應依上開規定加重其刑，公訴意旨就此部分容有誤會，一併敘明。
㈢被告①於93年間，因販賣第四級毒品案件，經本院以94年度
上訴字第685號判決處有期徒刑3年2月確定；②於95年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第1278號判決處有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑10月確定；③於95年間，因強盜案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第581號判決處有期徒刑8年，上訴後，由本院以96年度上訴字第115號判決撤銷改判有期徒刑8年，經最高法院駁回上訴確定；②、③各罪經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第9364號裁定減刑、定應執行有期徒刑8年4月後，與①之罪接續執行，於102年7月8日假釋付保護管束出監；然其於102年間，因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以103年度交簡字第150號判處有期徒刑2月，經撤回上訴確定，上開假釋則遭撤銷，執行殘刑，於106年10月11日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表存卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈣被告所犯販賣第三級毒品未遂罪部分，已著手販賣之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈤本件被告有刑法第59條規定之適用：
被告於原審及本院審理中就所犯共同販賣第三級毒品未遂部分之犯行已坦承不諱，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑；另按販賣第三級毒品係法定本刑有期徒刑7年以上之罪，罪刑甚重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告為圖小利而為共同販賣第三級毒品之犯行，其販賣毒品之舉實不可取；惟衡酌其販毒所得利益實屬有限，且販賣第三級毒品之次數僅1次即被查獲而未遂，被告惡性及犯罪情節顯與中、大盤之毒梟鉅量高價牟取暴利之交易模式有別，復均已坦承全部犯行，已知所悔悟，是認縱依上開規定減刑之後，科以最低刑度，猶嫌過重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並遞減之。
㈥本件被告無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。經查，被告雖於警詢中供出其毒品來源即「貝者示申」、「阿正」之男子，惟警方因被告未提供上開2人之姓名、年籍資料，致無法查緝，有臺北市政府警察局大同分局107年4月30日北市警同分刑字第00000000000號函及所附承辦員警職務報告在卷可佐（見原審卷第137至139頁），自不該當毒品危害防制條例第17條第1項之要件，無從依該條規定對被告減輕或免除其刑。
㈦本件被告無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用：
⒈辯護意旨固以：最高法院一再揭示，只要在偵、審中各一次
自白就可適用毒品危害防治條例第17條第2項減刑。被告曾在偵查中檢察官問他：是否你要找許○蝶幫你賣咖啡包，然後多出來的錢就是許○蝶賺的？被告說：我應該有說多出來的錢，就算是她賺的。由此可知，被告知悉許○蝶要去賣咖啡包給別人，因為被告說我知道。所以被告在106年12月12日跟107年1月的筆錄已坦承等語。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，該條項關於「於偵查及審判中均自白者」，減輕其刑之規定，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查「及」審判中，皆已向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。其中，所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘僅承認無償轉讓或未肯定供述毒品對價之收取，尚難認已就販賣毒品之事實有所自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。且行為人有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之營利意圖一節，既未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪行為有所自白（最高法院106年度台上字第331號判決意旨參照）。
⒊本件被告雖於原審及本院審理時均坦承與許○蝶共同販賣第
三級毒品未遂罪犯行。然查，被告於106年12月9日警詢時否認販賣毒品（見少連偵卷第11頁至第18頁）；於同日（即9日）檢察官訊問時雖供稱：扣案咖啡包均為其所有，且許○蝶說要拿去賣，我就給她等情（見少連偵卷第92頁），但被告接續又稱：許○蝶她要拿去賣還是拿去用，我不清楚；許○蝶與員警聯繫販賣事宜時，我正在跟朋友講電話；她說錢再給我，我說不用等語；顯然否認有與許○蝶共同販賣之意圖；復明確供稱「（檢察官問：對於涉犯販賣毒品罪是否承認？）不承認」（見少連偵卷第92至94頁）；於106年12月20日偵查中更以證人身分具結證稱：不是我要許○蝶去找人買咖啡包，許○蝶說屆時給我3,000元，我跟她說不用，妳自己留著就好；那些咖啡包，因為太難喝了，本來就打算不要等語（見少連偵卷第132及133頁）；承上，足認被告於偵查中並無自白犯販賣第三級毒品未遂罪，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕規定之適用；辯護意旨之主張，與事證不符，要非可採。
三、原判決關於成年人與少年共同販賣第三級毒品未遂部分撤銷之理由及量刑：
㈠原審以被告上開之犯行明確，而予論科，原無不合；惟查：
本件既乏事證足認被告明知或預見許○蝶為未滿18歲之少年之事實，原審依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑，尚有未當；被告上訴主張有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，雖不可採；惟原判決除施用第二級毒品部分外既有上述可議之處，自無以維持，應由本院將原判決關於成年人與少年共同販賣第三級毒品未遂部分，撤銷改判。
㈡爰審酌被告有多次毒品前科，明知扣案毒品咖啡包足以戕害
人身健康，並對社會治安造成潛在危害，仍不知反省、約束己行，竟與許○蝶共同著手販賣含第三級毒品成分之咖啡包予他人施用，實屬不該，惟念該等毒品未及賣出即遭查獲，尚未造成毒品氾濫之結果，並考量被告高中肄業之智識程度，未婚、與父母姊弟等家族成員同住、現以架廣告看板為業，按日計酬之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年10月。
㈢沒收：
⒈毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級
毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案如附表編號1所示咖啡包10包，均係本案查獲之第三級毒品，而販賣第三級毒品行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，該等咖啡包雖不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，連同難以完全析離毒品之外包裝袋，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至因取樣鑑驗耗盡之第三級毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知，併此敘明。
⒉犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之
罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號2所示行動電話1支，雖為許○蝶所有，但係作為其與被告共同聯繫販賣本案第三級毒品所用之聯絡工具，業據被告供承在卷（見原審卷第164頁），仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊舒婷提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國107年11月7日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官崔玲琦法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記 官宗志強 中華民國107年11月7日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───────────────────────┐│編│宣告沒收之物││號││├─┼───────────────────────┤│1│含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲苯基甲胺戊酮、│││3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮之咖啡包│││10包（驗前總毛重76.51公克，驗前總淨重65.51公│││克，取樣1.02公克，驗餘總淨重64.49公克）│├─┼───────────────────────┤│2│HTC牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1│││張）│└─┴───────────────────────┘