裁判字號：臺灣高等法院106年建上字第3號民事判決
裁判日期：民國107年11月07日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決106年度建上字第3號上訴人宏展營造工程有限公司法定代理人 高玉瑩 訴訟代理人 黃正仁
狄彥君 律師被上訴人新竹縣政府法定代理人 邱鏡淳 訴訟代理人 古閔書 律師
許美麗 律師複代理人 蔡麗雯 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年12月2日臺灣新竹地方法院104年度建字第31號第一審判決提起上訴，本院於107年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳拾萬貳仟肆佰陸拾伍元，及自民國一百零四年八月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國101年1月11日簽訂工程契約（下稱系爭契約），由伊承攬縣治三期區段徵收整地及綠美化工程（下稱系爭工程），約定總價為新臺幣（下同）1,740萬元。嗣經變更契約追加載運土方項目後，工程結算總價為1,
864萬9,782元。系爭工程於同年8月5日開工，伊於同年11月3日向被上訴人請求第一次估驗計價，遭被上訴人以伊逾期完工163日，扣抵逾期違約金303萬9,914元。惟系爭工程因（一）天候影響無法施工；（二）高程設計錯誤、排水問題；（三）兒23工區遭棄置土方；（四）東興國小停止運土；（五）預拌混凝土供應商於春節期間停止供料等不可歸責於伊之事由，合計應展延工期173日，伊並未逾期完工，被上訴人尚有該部分工程款未付。如被上訴人得請求逾期違約金，其數額過高應予酌減等情。爰依系爭契約第5條第㈠款第2目⑴約定、民法第490、491、505條規定，求為命被上訴人給付303萬9,914元，併加計自102年6月5日起算法定遲延利息之判決（原審判命被上訴人應給付1萬8,
649元，及自104年8月21日起至清償日止之法定遲延利息，駁回上訴人其餘之訴，上訴人提起上訴；其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。其上訴聲明為：（一）原判決關於駁回上訴人下列第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請，均廢棄。（二）被上訴人應再給付上訴人302萬1,265元，及自
102年6月5日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭契約工期為120日曆天，嗣因變更契約追加載運土方項目而延長工期21日曆天。系爭工程於101年
8月5日開工，完工期限為同年12月23日。上訴人實際完工日為102年6月4日，逾期完工163日，依約應支付逾期違約金303萬9,914元，故 伊得 自第一次估驗款中扣除該部分違約金等語，資為抗辯。
三、兩造於101年1月11日簽訂系爭契約，由上訴人承攬系爭工程，約定工程總價為1,740萬元。嗣經變更契約追加載運土方項目後，結算總價為1,864萬9,782元。兩造約定之工期為120日曆天，後因變更契約而延長工期21日曆天。系爭工程於101年8月5日開工，完工期限為同年12月23日，上訴人實際完工日為102年6月4日。上訴人於101年11月3日，依系爭契約第5條第㈠款第2目⑴約定申請第一次估驗計價，經多次修正後，最後訂案為975萬8,684元，被上訴人扣除5％保留款48萬7,934元、逾期163日之違約金303萬9,914元、逾缺失改善期間及查核缺失扣點扣罰工程款11萬元後，於104年8月20日給付上訴人612萬0,836元等事實，為兩造所不爭執（見本院㈠卷第120頁背面至121頁），堪信為真正。
四、被上訴人主張上訴人就系爭工程逾期完工計163日乙節，為上訴人以前開情詞所否認。經查：
（一）依系爭契約第7條第㈠款第1目、第2目約定：系爭工程應於開工之日起120日內竣工；以日曆天計算工期，所有日數均應計入履約期限（見原審㈠卷第11頁）；及同條第㈢款第1目約定：契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於上訴人），致影響進度網圖要徑作業（下稱要徑工程）之進行，而需展延工期者，上訴人應於事故發生或消滅後7日內通知被上訴人，並於45日內檢具事證，以書面向被上訴人申請展延工期。被上訴人得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。⑴發生第17條第㈤款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶被上訴人要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑸被上訴人應辦事項未及時辦妥。⑹由被上訴人自辦或被上訴人之其他廠商之延誤而影響履約進度者。⑺被上訴人提供之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異。⑻因傳染病或政府之行為，致發生不可預見之人員或貨物之短缺。⑼因被上訴人使用或佔用本工程任何部分，但契約另有規定者，不在此限。⑽其他非可歸責於上訴人之情形，經被上訴人認定者等詞（見原審㈠卷第11頁背面）以觀，可知系爭工程係採日曆天，而非以能實際工作之工作天為計算工期之標準；且上訴人於履約時，除遇非可歸責於己之上開約定事由，致影響要徑工程之進行者，得申請延展工期外，原則上所有日數均應計入履約期限。是按兩造約定之工期為120日曆天，因變更契約而延長工期21日曆天；系爭工程於101年8月5日開工，完工期限為同年12月23日，上訴人實際完工日為102年6月4日等為計算基礎，則上訴人逾期完工之日數共計163日。又上訴人主張系爭工程有延展工期之事由，自應就該事由非可歸責於己，且客觀上影響要徑工程進行各節，負舉證之責任。
（二）天候影響無法施工部分
１、系爭工程既採日曆天為工期計算標準，原則上所有日數均應計入履約期限。以故，上訴人應針對晴雨不同條件，啟動趕工、加班或其他施工機制，始能於約定工期完成工程。易言之，系爭契約已將一般天候影響不能施工因素預估於工期中，不得據此主張延展工期，否則即與依工作天定履約期限無異，應非兩造立約之本旨。佐諸系爭契約第17條第㈤款第2目約定：因山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰雹、惡劣天候、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害之事由，致未能依時履約者，上訴人得依第7條第㈢款約定，申請延長履約期限等內容（見原審㈠卷第21頁）以考，應認除上訴人於履約期間舉證證明因遇有颱風、豪雨、惡劣天候等天候因素影響，致影響要徑工程之進行，得申請延展工期外，其餘未達上開約定之天候因素，仍應計入工期，不得據以申請延展。
２、上訴人雖稱：依建築業界之慣例，多數以每小時累積雨量達0.5公厘以上時，對於戶外施工有所妨礙而不計入工作天數，依此標準，系爭工程因天候影響無法施工，得展延工期111日（含雨天88日及翻曬23日），故除原審判准展延工期1日（即102年5月11日）外，其餘110日應准予延展云云，並舉最高法院92年台上字第444號民事判決（見原審㈡卷第18至19頁背面）、臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點六（見原審㈡卷第95至98頁）、經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項之附表一：無法施工原因與分析計算原則表（十五）、（十七）、（十八）之認定標準（見原審㈡卷第99至107頁）、台灣省土木技師公會之鑑定意見為佐。然該判決係以當事人約定以工作天為履約期限，與本件採日曆天為工期計算標準不同，不得比附援引。又兩造未有以臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點或經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項為工期認定標準之合意，自無準用該要點或認定標準之餘地。至台灣省土木技師公會所為：系爭工程因天候因素無法施工而得延展工期53.5日之鑑定意見（見外放鑑定報告5001至5006），並未斟酌系爭工程採日曆天為計算工期，其所為除原審判准展延工期1日（即102年5月11日）外之延展日數，尚屬無據。以故，上訴人主張因天候影響無法施工，除原審僅判准展延之1日外，依系爭契約第7條第㈢款第1目⑵、⑽約定，應再延展工期110日云云，尚不足採。
（三）高程設計錯誤、排水問題部分審諸上訴人於101年11月間之趕工計劃書所述：工程落後原因為：⒈勞工機具安排失當：上訴人因之前所承包之工程發生延遲，所有工作人員及機具全力投入該工程趕工，因此耽誤系爭工程。⒉材料送審：因材料送審無法順利，使工作安排無法依預定進度執行，大部份工班無法久候而移至他處工作，一時無法抽回，有所耽誤等內容（見原審㈣卷第95、96頁）以察，足見上訴人檢討系爭工程進度落後之原因，並未提及系爭工程有因高程設計錯誤、排水問題，致影響要徑工程之進行。且依台灣省土木技師公會所為：高程之差異，屬一般常見圖說與現況之疑義，可於施工前透過溝通或工務會議釋疑，不致於影響整體工期。且未見有此項原因，影響工程進行之紀錄，亦無因此項原因受延誤之跡象之鑑定意見（見外放鑑定報告5007），益徵上訴人未因系爭工程高程設計問題，影響要徑工項之進行，至為明晰。是以，上訴人主張系爭工程有高程設計錯誤、排水問題，致其於101年8月5日至同年11月5日無法施工，依系爭契約第7條第㈢款第1目⑷、⑸、⑹、⑽約定，應延展工期93日云云，並不可採。
（四）兒23工區遭棄置土方部分依系爭工程於101年9月10日第五次施工協調會會議紀錄所載：系爭工程分兒23與公15不同工區，建請上訴人並行施工作業等詞（見原審㈤卷第338頁）觀之，可知系爭工程之兒23與公15工區，乃各自獨立之不同工區，本可同時施工，則兒23工區遭棄置土方情形，應無影響公15工區之工程施作。又依台灣省土木技師公會所為：施工要徑為公15工區，兒23工區於101年10月9日遭棄置土方，並不影響公15工區施工，且未見有此項原因，影響工程進行之紀錄，亦無因此項原因受延誤跡象之鑑定意見（見外放鑑定報告5008）以察，則上訴人就公15工區工程之工程施作，未因兒23工區遭棄置土方而受影響，堪以認定。是故，上訴人以此事由主張於101年10月16日至30日無法施工，依系爭契約第7條第㈢款第1目⑽約定，應延展工期15日云云，要不足採。
（五）東興國小停止運土部分
１、上訴人主張因東興國小停止運土，致其於101年9月19日至同年11月7日無法施工，依系爭契約第7條第㈢款第1目⑷、⑽約定，應展延工期50日，無非以兩造於101年9月18日簽訂第一次變更契約議定書後，增加將東興國小校舍興建工程之土方1萬7,000立方公尺，載運至公15工區後方之綠能園區堆置，為載運土方至綠能園區，必須經過公15工區，並於公15工區鋪設大量鐵板，以維持進出口通道平整。於鐵板拆除前，其無法施作公15工區之滯洪池及陰井等要徑工程。嗣兒23工區於同年11月6日完成運土後，費時1日拆除公15工區之鐵板後，始得於同年11月8日接續施作公15工區之滯洪池及陰井工程云云。
２、然上訴人於簽訂該議定書後，實際運土天數為7日（即10
1年9月20日至23日、9月26至28日），業經被上訴人准予展延工期7日（見原審㈠卷第95、96頁），上訴人就上開已延展之日數重複為主張，尚屬無據。又審諸系爭契約第9條就營建土石方之處理約定：上訴人應向東興國小校地借土；第一次變更契約議定書所載：原契約載運土方數量1萬8,529立方公尺，增加載運土方數量1萬7,000立方公尺，被上訴人保留未來增加或減少載運土方數量之權利，增加之土方數量暫時堆置於綠能園區用地（見原審㈠卷第13頁背面、原審㈡卷第45、46頁）；及上訴人自101年8月25日開始自東興國小運出土方，迄同年9月4日止，運出土方之總數量達2萬0,201.4立方公尺，已超出系爭契約所需之土方數量1萬8,529立方公尺。而上訴人自同年9月20日至23日、9月26至28日，運出第一次變更契約所載之土方數量1萬0,687.95立方公尺（計算式：3088
9.00－00000.4＝10687.95）各等情（見原審㈠卷第96頁）以察，足認第一次變更契約所增加載運之土方，並非系爭工程所需之土方，且數量1萬7,000立方公尺乃暫定而非終局確定之數量。上訴人於第一次變更契約前，運出土方總數量達2萬0,201.4立方公尺，足敷系爭工程公15及兒23工區所需之土方1萬8,529立方公尺。再綜合上訴人之訴訟代理人所稱：因東興國小停止運土後，兒23沒有土方700、800立方公尺，所以才會從綠能園區回運土方至兒23。
為運送700立方公尺土方至兒23工區，所以原鋪設於公15上方的鐵板不能拆除，導致延誤工期（分見原審㈣卷第8頁、原審㈡卷第51頁背面）；及台灣省土木技師公會所為：系爭工程施工腹地尚屬寬闊，此等程度施工動線之影響，上訴人應有能力調整因應，不致影響施工要徑之推進，且未見有此項原因，影響工程進行之紀錄，亦無因此項原因受延誤跡象之鑑定意見各詞（見外放鑑定報告5009），參互以觀，堪認上訴人主張因東興國小停止運土，而有影響公15工區要徑工程之進行乙節，尚難採信。況上訴人如就前揭2萬0,201.4立方公尺土方妥善規劃，即毋須自綠能園區內回運土方，經公15工區至兒23工區之必要。職是，上訴人以此事由請求延展工期50日云云，亦非可採。
（六）預拌混凝土供應商於春節期間停止供料部分債務人在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責，民法第231條第2項定有明文。系爭工程應於101年12月23日完工，縱加計原審判准延展之1日，上訴人亦應於同年月24日完工，並於同年月25日起即負遲延責任。而預拌混凝土供應商於102年之春節期間即同年2月9日至2月19日停止供料（見原審㈡卷第47頁），均在上訴人給付遲延之後，該不可抗力之事故，上訴人亦應負責，尚無從將上開停止供料之天數扣除。職是，上訴人主張系爭工程因預拌混凝土供應商於春節期間停止供料，依系爭契約第
7條第㈢款第1目⑽應延展工期11日，自無足採。
（七）被上訴人請求之逾期完工違約金，並未過高。
１、系爭契約第17條第㈠款約定：逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。第㈢款前段約定：逾期違約金之支付，被上訴人得自應付價金中扣抵（見原審㈠卷第21頁）。上訴人就系爭工程得延展工期為原審判准之1日，則其逾期完工日數應為
162日，而計算逾期違約金之「契約價金總額」應為契約金額1,740萬元（見原審㈠卷第33頁），而非變更契約後之結算金額。依此計算，就上訴人逾期完工162日，被上訴人得扣抵之逾期違約金為281萬8,800元（計算式：00000000×1/1000×162＝0000000）。
２、上訴人雖抗辯上逾期完工違約金過高，應予酌減云云。然參酌兩造約定之工期為120日曆天，加計變更契約而延長工期21日曆天後，工期為141日曆天。上訴人逾期完工之日數為162日，已逾約定之日期1倍以上。而系爭工程約定之逾期違約金，係按上訴人逾期之日數，每日以契約價金總額千分之一計算，未逾法定最高利率即週年利率百分之二十，且系爭工程採公開招標，上訴人於投標前必經詳細評估，並確認系爭契約所定各項條件均屬合理，本諸當事人契約自由及私法自治原則，尚難謂該逾期違約金額過高，而有應酌減之情事。
３、被上訴人扣抵超過上開數額部分，即22萬1,114元（計算式：0000000－0000000＝221114），為被上訴人尚應給付上訴人之第一次估驗款。基此，上訴人依系爭契約第5條第㈠款第2目⑴約定，請求被上訴人給付22萬1,114元，即屬有據。又本院審酌其他訴訟標的，均無從對其更有利之認定，故不一一贅述，附此敘明。
（八）遲延利息部分系爭契約第1條第㈠款第5目約定：監造單位，指受被上訴人委託執行監造作業之技術服務廠商；第5條第㈠款第
2目⑴約定：估驗時應由上訴人提出估驗明細單，被上訴人至遲應於30日（不含監造單位之審查時程）內完成審核程序，並於接到上訴人提出請款單據後60日內付款。如需上訴人補正資料，其審核及付款時程，自資料補正之次日重新起算；被上訴人並應就無爭議且可單獨計價之部分辦理付款（見原審㈠卷第6頁背面、第8頁背面）。上訴人係於104年6月15日檢送系爭工程第一次估驗（修正第19版）計價單及附件予監造單位即訴外人任盈工程顧問有限公司（見原審㈠卷第100頁）；及任盈工程顧問有限公司
104年7月9日函所稱：有關上訴人所提供之第一次估驗計價相關資料，除施工日誌內容外，其餘資料已完成前次提送資料中數量有誤及缺漏之補正，故擬同意上訴人本次提送之第一次估驗計價表單（見原審㈠卷第150頁）等情以觀，足見上訴人於104年6月15日仍為資料之補正，則被上訴人審核及付款時程，應自資料補正之次日重新起算。監造單位嗣於104年7月9日審查通過，被上訴人於同年8月20日給付第一次估驗款，並未違反上開付款約定，上訴人主張第一次估驗款應自102年6月5日為給付云云，尚屬無據。被上訴人尚應給付第一次估驗款22萬1,114元，其未於104年8月20日給付上訴人，則上訴人自得請求自翌日即同年8月21日起算之法定遲延利息。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約第5條第㈠款第2目⑴約定，請求被上訴人給付22萬1,114元，及自104年8月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅判命被上訴人給付1萬8,649元本息，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，請求被上訴人應再給付其20萬2,465元（計算式：000000－00000＝202465）本息，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無違誤。上訴人猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應駁回此部分上訴。又本院判准金額未逾150萬元，被上訴人不得上訴第三審，無宣告假執行之必要，上訴人所為假執行之聲請，尚難准許，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國107年11月7日
工程法庭
審判長法官鍾任賜
法官黃明發法官林政佑正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年11月7日
書記官王韻雅附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。