裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第2001號刑事判決
裁判日期：民國111年08月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2001號上訴人即被告 蔡培毅 指定辯護人 李奇哲 律師(義務辯護)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1328號，中華民國111年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第35548、39075號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號4諭知未扣案犯罪所得沒收及追徵價額部分撤銷。
上開撤銷部分，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事實
一、蔡培毅明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟以其持用之廠牌為OPPO、門號為0000000000號之黑色行動電話1支為聯絡工具，㈠分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表編號1、4「交易方式」欄所示之時間、地點，以如附表編號1、4「交易方式」欄所示之方式、數量及金額(新臺幣，以下同)，販賣甲基安非他命予如附表編號1、4「交易對象」欄所示之 吳來存 、 陳明利 等人以牟利；㈡又分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表編號2、3、5「交易方式」欄所示之時間、地點，以如附表編號2、3、5「交易方式」欄所示之方式、數量及金額，販賣甲基安非他命予如附表編號2、3、5「交易對象」欄所示之 周清華 、 陳信銓 等人，但因故未能完成交易而未遂。嗣經警對蔡培毅實施通訊監察，並於民國110年9月10日11時16分許，持搜索票至蔡培毅停放機車及居所等地執行搜索，當場扣得其所有、供聯繫販賣毒品之上開行動電話1支，而悉上情。
二、案經憲兵指揮部臺北憲兵隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠供述證據部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本件判決所引用之上訴人即被告蔡培毅(下稱被告)以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟公訴人、被告及選任辯護人對本院提示之卷證，均表示同意有證據能力（見本院卷第65-67頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第101-103頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈡非供述證據部分：
本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠事實欄一㈠所載被告販賣甲基安非他命(附表編號1、4)及事實
欄一㈡所載被告販賣甲基安非他命未遂(附表編號2、3、5)之犯罪事實（詳細交易方式及交易對象詳如附表編號1至5所載），業據被告於偵查、原審及本院準備程序暨審理時坦承不諱（110年度他字第2566號偵查卷第108-111、135-136；原審第76、152頁；本院卷第65、106頁），核與附表編號1至5「交易對象」欄所示各交易對象即證人吳來存、周清華、陳明利、陳信銓等於警詢及偵查中之證述情節相符，並有卷附如附表編號1至5補強證據欄所載之各證據在卷可參(詳細卷頁如附表「補強證據」欄所示）。是上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
㈡又甲基安非他命本無一定公定價格，各次買賣價格，當亦各
有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整。其價格標準，自非一成不變。且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，也有差異，然所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告亦於偵查及原審中坦認確有藉由販賣甲基安非他命以營利等語(110年度偵字第39705號偵查卷第27頁；原審卷第76頁)，足認被告販賣毒品，主觀上確有營利之意圖無疑。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，俱應予依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告就事實欄一㈠（即附表編號1、4）所為，均係犯毒品危
害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）；就事實欄一㈡（即附表編號2、3、5）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（共3罪）。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯如附表編號1至5所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重、減輕⒈累犯加重
刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。參照司法院釋字第775號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑；但既已審酌，即難遽謂違法。且依該條規定，凡受徒刑之執行完畢，5年以內再故意犯有期徒刑以上之罪者，即屬累犯，更不以前後所犯係同質性犯罪為限。查被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（非法持有刀械），經原審法院以108年度簡字第2667號簡易判決判處有期徒刑3月確定，於109年5月28日易服社會勞動執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可徵。其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，參酌上開解釋意旨，考量被告構成累犯之前案，雖與本案罪質難認同一，惟前案係屬對社會治安有相當之潛在危害，本案則轉化成高度戕害他人身心健康及具體危害社會治安之販賣毒品，益臻被告未能記取前案教訓，對刑罰之反應力薄弱，兼衡被告所應負擔罪責之情形、惡性，確有加重本刑規定適用以延長其矯正期限之必要，且不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，原審爰依刑法第47條第1項規定就本件被告所犯均加重其刑（見原判決理由三、㈡⒈所載；惟原判決理由漏載：「除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法均不得加重外」，本院逕予補充），於法無違亦未悖於釋字第775號解釋意旨可言。被告上訴主張本件不應依刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑，自屬無據。另辯護人援引本院109年度上訴字第241號判決，主張該案前後2案同為違反槍砲彈藥刀械管制條例案件、毒品危害防制條例，亦認無須適用累犯加重其刑必要云云，惟個案事實不同，所應予審究之罪質，犯罪手段、動機暨犯罪情節亦非同一，自不得於本見比附援引。
⒉未遂減輕
被告於附表編號2、3、5已著手販賣甲基安非他命之行為，惟並未完成交易，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，各件均按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒊自白減輕其刑
犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查、原審及本院審理中均自白附表編號1至5所載販賣甲基安非命犯行，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條2項規定減輕其刑。
⒋本件無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之適用
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103年度台上字第1382號判決意旨參照）。
被告於原審審理時雖辯稱其供出毒品來源「 楊家治 」，而聲請依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑云云（於本院則未爭執此部分）。惟經原審向臺灣新北地方檢察署檢察官調取另案犯罪嫌疑人楊家治違反毒品危害防制條例偵查卷宗，顯示被告係於110年9月8日於臺北市萬華區環河南路向楊家治購買毒品，此有臺北憲兵隊刑事調查案件移送書、被告另案中110年9月11日之警詢筆錄、另案犯罪嫌疑人楊家治於110年11月5日之檢察官訊問筆錄在卷可參(原審卷第91-93、123-124、132-133頁)，足見被告雖有供出楊家治，然楊家治顯係另案販賣毒品遭檢警查獲，與本案被告所販賣之毒品來源無關，參照上開最高法院判決意旨，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。
⒌按法院於科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌其犯罪一
切情狀，尤應注意刑法第57條各款所列之事項，為科刑輕重之標準。而法院量刑時所應審酌被告犯罪之一切情狀，與同法第59條所稱之「犯罪情狀」，二者範圍並無絕對區分，尚非完全不能相容。例如同法第57條所列犯罪之動機與目的、犯罪之手段、犯罪時所受之刺激、犯罪行為人之生活狀況、智識程度、與被害人之關係及犯罪所生之危害或損害等事項，均屬於被告「犯罪情狀」之具體內涵。法院於科刑時所審酌被告犯罪之上述事項及其他犯罪情狀，並非不得於審酌其是否符合刑法第59條酌減其刑要件時一併予以考量，尚難因而謂為違反「禁止重複評價原則」。又販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金，惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，或有屬中、小盤者，抑或僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易。是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度亦屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告於附表編號1至5販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固無可取，惟衡酌被告各次販賣之數量各僅1至2公克，均屬小額零星販賣，甚或未遂，造成危害社會之程度，終究與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣第二級毒品以賺取巨額利潤之犯行顯然有別，且被告犯罪後，於偵訊、原審暨本院準備程序、審理時均坦承犯行，並曾配合供出楊家治由檢警另案查獲，足見被告顯具悔意，縱經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定予以減刑後，相較被告前開犯罪情節，仍有情輕法重，衡情顯有可憫恕之處，爰就被告附表編號1至5所示各次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定，減輕其刑，並與前揭累犯加重部分及刑法第25條第2項（附表編號2、3、5）、毒品危害防制條例第17條第2項減輕部分，依法先加後遞減之。
四、駁回上訴之理由㈠原審詳查後，認被告上開犯行明確，適用毒品危害防制條例
第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等，並審酌被告明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣甲基安非他命予證人吳來存、陳明利等人牟利，所為擴大毒品之流通範圍，助長施用毒品惡習，足以導致購買施用者精神障礙與性格異常，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身心健康，亦危害社會治安，均應嚴予非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，各次販賣毒品均屬少量、獲利非多，暨其於犯後坦承全部犯行，及其自陳國小畢業、未婚、業工需扶養女兒之智識程度及生活狀況等一切情狀，酌情分別量處如附表「原審判決主文及沒收」欄所示之刑暨定其應執行刑，復就各次販賣毒品所用之物諭知沒收，另就附表編號1所示販賣毒品犯行，宣告未扣案之犯罪所得沒收，倂諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（另原審就附表編號4所示販賣毒品犯行之未扣案犯罪所得沒收部分應予撤銷，詳如後述）。核其認事用法並無違誤，量刑及定其應執行暨沒收諭知亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴主張本件不應依刑法第47條第1項之累犯規定加重其
刑，原審依累犯規定加重其刑，顯然有誤云云，並無理由，業據本院指駁如前，被告據此上訴，應予駁回。
五、撤銷改判之理由：㈠按刑法、刑法施行法相關沒收之條文已於104年12月30日、10
5年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。修正後刑法刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。而為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照）。因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。本案依沒收新制，本於沒收之獨立性，本院自得於本案前述罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，並自為判決（最高法院106年度台上字第1236號判決意旨參照）。
㈡原判決就被告所為如附表編號4之販賣甲基安非他命犯行，就
交易金額部分，於附表編號4「交易方式」欄明確載述「雙方於同日21時54分1秒許議定以3,000元販賣0.8公克甲基安非他命予陳明利。被告嗣於同日22時許，在新北市板橋區光武街某處，交付甲基安非他命予陳明利並收受現金」等語，此並經被告自承在卷（110年度偵字第35548號偵查卷第101頁；原審卷第76頁），證人陳明利亦供述明確（110年度他字第2566號偵查卷第131頁背面）。惟原判決附表編號4之主文欄之未扣案犯罪所得金額卻登載為「新臺幣貳仟元」，難謂無主文與理由矛盾之違誤。被告上訴固未提及此節，惟原判決此一違誤僅攸關沒收，並未使其事實認定或罪刑宣告隨之動搖或受到影響，揆諸前揭說明，自得與罪刑分開處理，單獨就原判決附表編號4關於未扣案犯罪所得沒收及追徵之諭知部分撤銷改判，諭知如主文第2項所示，即應為「未扣案之犯罪所得3千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官王宗雄提起公訴，被告上訴後，經檢察官劉俊杰到庭執行職務。
中華民國111年8月10日
刑事第十六庭審判長法官劉嶽承
法官王耀興法官古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林君縈中華民國111年8月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表（110年度他字第2566號偵查卷下稱他卷；110年度偵字第35548號偵查卷下稱偵卷一；110年度偵字第39075號偵查卷下稱偵卷二)編號交易對象交易方式補強證據原審主文及沒收本院主文及沒收1吳來存被告於110年2月5日晚間某時許，在新北市○○區○○街000巷0弄0號4樓，以2,000元代價、販售甲基安非他命1公克予吳來存。⒈證人吳來存於警詢、偵查及本院另案中之證述(他卷第11至18、122頁；偵卷二第71至75頁）⒉原審109年聲監字第000682號、聲監續字第000947、001048、001278號、110年聲監續字第000053、000118號通訊監察書及電話附表(行動電話門號0000000000號，吳來存)（他卷第30至35頁背面）⒊證人吳來存與被告之通訊監察譯文（他卷第22、36至37、112至113頁）蔡培毅販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。上訴駁回扣案之OPPO廠牌行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張）及電子磅秤貳台均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2周清華被告於110年8月15日20時8分21秒許起，以門號0000000000號行動電話與周清華使用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方以「1個2300可以送嗎」為毒品交易暗語，於同日22時20分36秒許，議定被告以2,300元之代價販賣1公克甲基安非他命予周清華。被告於同日23時4分31秒許攜帶毒品至周清華住處，但因重量不足而交易未遂(譯文編號A3-1至A3-3)。⒈證人周清華於警詢及偵查中之證述（偵卷二第46至50頁；他卷第79至84頁）⒉證人周清華之行動電話門號0000000000號通聯紀錄及通訊數據上網歷程查詢各1份（他卷第62至70、71頁）。⒊被告與證人周清華之通訊監察譯文（偵卷二第18至19頁）。⒋周清華所有之行動電話門號0000000000號申登資料（偵卷二第54頁背面）。⒌原審110年聲搜字1200號搜索票、新北市政府警察局永和分局110年9月10日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據各1份(受搜索人周清華，執行處所新北市○○區○○○路000巷00號2樓)（偵卷二第94至99頁）。蔡培毅販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年伍月。上訴駁回。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張）及電子磅秤貳台均沒收。3周清華被告於110年8月23日12時35分50秒許起，以門號0000-000000號行動電話與周清華使用之門號0000-000000號行動電話聯繫，以「你先把錢匯給我」、「一個25」為毒品交易暗語，於同日12時40分6秒許，議定以2,500元之代價販賣1公克甲基安非他命予周清華，並要求周清華先以匯款方式支付價金，但因周清華未先匯款而交易未遂(譯文編號A8-1至A8-2)。蔡培毅販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年伍月。上訴駁回。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張）及電子磅秤貳台均沒收。4陳明利被告於110年8月19日20時56分23秒許起，以門號0000-000000號行動電話與陳明利使用之門號0000-000000號行動電話聯繫，以「報貨」、「一個3000多」為毒品交易暗語，雙方於同日21時54分1秒許議定以3,000元販賣0.8公克甲基安非他命予陳明利。被告嗣於同日22時許，在新北市板橋區光武街某處，交付甲基安非他命予陳明利並收受現金(譯文編號A1-1至A1-2)。⒈證人陳明利於偵查中之證述（他卷第131至132頁）⒉被告與證人陳明利之通訊監察譯文（偵卷二第29、33頁）。蔡培毅販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。原判決關於諭知未扣案犯罪所得沒收及追徵價額部分撤銷。上開撤銷部分，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘上訴駁回。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張）及電子磅秤貳台均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5陳信銓被告於110年8月11日19時46分10秒許起，以門號0000-000000號行動電話與陳信銓使用之門號00-00000000號市內電話聯繫，雙方以「我上次是這樣，現再要這樣的雙倍，這樣就對了」、「我聽懂了」為毒品交易暗語，議定以2臺中古筆記型電腦互易2公克甲基安非他命，嗣於同日21時43分許，在新北市板橋區文化路、長江路某萊爾富超商內見面，惟蔡培毅因對該2臺中古筆記型電腦品質不滿、且陳信銓亦無等價現金，因而交易未遂(譯文編號A1-1至A1-3)。⒈證人陳信銓於警詢及偵查中之證述（偵卷二第55至61頁；他卷第91至92頁、第131、132頁）⒉被告與證人陳信銓之通訊監察譯文（偵卷二第30至32頁；他卷第94至96頁）。蔡培毅販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年伍月。上訴駁回。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張）及電子磅秤貳台均沒收。