裁判字號：臺灣士林地方法院94年訴字第925號刑事判決
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：違反著作權法
臺灣士林地方法院刑事判決94年度訴字第925號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人劭正良律師上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第5113號）及移送併辦（95年度偵字第1212號、第2096號、第5257號），經被告為有罪之陳述，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文甲○○以犯擅自以移轉所有權之方法散布著作光碟重製物罪為常業，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表3、附表4所示仿冒遊戲光碟及視聽光碟、如附表3所示侵害商標權之外包裝、仿冒遊戲光碟目錄共參拾貳本均沒收。
事實
一、甲○○前因違反著作權法案，經本院於民國90年1月31日以90年度簡字第117號判決處有期徒刑4月，並經同院合議庭於90年11月7日駁回上訴確定，於91年1月27日易科罰金執行完畢，再因違反著作權法案，經本院於92年8月28日以92年度易字第76號判決處有期徒刑6月，同年11月6日確定，並於92年12月26日易科罰金執行完畢。其係臺北市○○區○○○路○段○○號1樓「華南行」之實際負責人，明知附表1編號1至11所示之商標圖樣分別係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱日商新力公司）、日商任天堂股份有限公司（下稱日商任天堂公司）、美商微軟公司、日商光榮股份有限公司（下稱日商光榮公司）向經濟部中央標準局（現改為經濟部智慧財產局）申請註冊登記，享有商標專用權（現改為商標權），分別指定使用於附表1所示之商品，且均在專用期間內之商標，非經商標權人同意或授權，不得使用於相同或同類商品；且明知附表2所示之電腦程式著作及視聽著作，分別係日商新力公司、日商任天堂公司、台灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱）台灣光榮公司、美商微軟公司享有著作權之遊戲光碟電腦程式著作以及美商華納兄弟娛樂公司（下稱美商華納兄弟公司）、美商迪士尼企業股份有限公司（下稱迪士尼公司）、美商廿世紀福斯影片股份有限公司（下稱福斯公司）、美商哥倫比亞影片股份有限公司（下稱哥倫比亞公司）擁有著作權之視聽著作，均屬受我國著作權法保護之著作，非經上開享有著作權公司同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付該等著作，而上開日商新力公司、日商任天堂公司、美商微軟公司、日商光榮公司出品之遊戲光碟透過電視遊樂器主機執行，在電視螢幕上會出現如附表3所示之商標圖樣，且會出現日商新力公司之「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」、美商微軟公司「2004FromSoftwaerInc.Allrightsreserved」、台灣光榮公司「2005KOEICo.Ltd.ALLrightsreserved」等文字，用以表明為上開公司享有著作財產權而製造或授權之意思，亦足以對外表示該等光碟片產品係日商新力公司、美商微軟公司、台灣光榮公司所生產之用意之證明，購買之顧客藉由該遊戲軟體執行時，在電視螢幕上均會顯示出上開準私文書，且遊戲光碟部分外包裝亦有附表3所示商標之情形。詎甲○○竟基於擅自移轉所有權之方法散布日商新力公司、日商任天堂公司、台灣光榮公司、美商微軟公司享有著作權之遊戲光碟電腦程式著作以及美商華納兄弟公司、迪士尼公司、福斯公司、哥倫比亞公司享有著作權之視聽光碟著作之重製物（亦為光碟），而侵害他人之著作財產權，藉以恃之維生之犯意，及明知於同一商品，使用相同之註冊商標而意圖欺騙他人予以販賣以及行使偽造準私文書之概括犯意，自民國94年1月間起至95年2月15日，以每片新台幣（下同）150元之價格向 蔡宏興 （另案偵審）等人購入未經上開公司授權使用商標，亦未經授予著作財產權之仿冒遊戲光碟片、視聽光碟片（遊戲類光碟片商標外包裝或有上開商標標示，經入主機執行後，有顯現上開商標標示者，亦有顯現前揭準私文書字樣者，均詳如附表3所示），繼而在其所經營之華南行內，提供目錄供不特定顧客勾選，依顧客勾選結果，再多次以每片約200元之價格出售牟利，且多次因販賣而交付上開光碟而行使前開偽造之準私文書，足以生損害於前開日商新力等公司之信譽，甲○○並以之為常業。其間，先後於94年2月4日下午5時30分許、10月25日下午4時25分許、95年2月15日（95年度偵字第5257號併案意旨書誤載為14日）下午5時35分許、，為警先後於上址查獲，除扣得如附表3、附表4所示之仿冒遊戲光碟、視聽光碟（扣案日期詳如附表3、附表4所示，扣案遊戲光碟片封面侵害商標者亦詳如附表3所示）外，並扣得甲○○所有供犯罪用之仿冒遊戲光碟目錄共計32本（94年2月4日扣得1本、10月25日扣得20本、95年2月15日扣得11本）。
二、案經日商新力公司、日商任天堂公司、台灣光榮公司、美商微軟公司訴由法務部調查局台北市調查處報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及上開公司與美商華納兄弟公司、迪士尼公司、福斯公司、哥倫比亞公司訴由同署檢察官偵查移送併辦，經被告為有罪之陳述，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理。
理由
一、犯罪事實之認定：
（一）本件起訴書記載被告甲○○侵害告訴人日商新力公司著作權之範圍乃起訴書附表3所示「決戰3」等遊戲光碟之遊戲軟體電腦程式著作，然告訴人日商新力公司所告訴者其實並非上開遊戲光碟之遊戲軟體電腦程式著作，而係附表2編號1所示之「LibraryPrograms」電腦程式著作，此係日商新力公司為使「PlayStation2」系統遊戲光碟軟體可對應置入「PlayStation2」電視遊樂器主機平台執行所創作完成之電腦程式著作，凡日商新力公司PlayStation2系統遊戲軟體光碟，均存有「LibraryPrograms」電腦程式著作，該遊戲軟體始得在PlayStation2電視遊樂器主機執行，此業據告訴人日商新力公司於其告訴狀中告訴明確（附於94年度偵字第5113號偵查卷第57頁以下），並經告訴人日商新力公司代理人劉哲嘉到庭確認在案。惟原起訴書記載被告侵害告訴人日商新力公司著作權之範圍雖有錯誤，然此業經蒞庭之公訴人更正起訴範圍在卷（見本院96年2月2日準備程序筆錄），合先敘明。
（二）上開事實，業據被告供承不諱，並經商標權、著作權告訴人日商新力公司、日商任天堂公司、台灣光榮公司、美商微軟公司、美商華納兄弟公司、迪士尼公司、福斯公司、哥倫比亞公司告訴代理人指訴上情綦詳。商標專用權之被害人日商新力公司等享有如附表1所示之商標專用權，有卷附商標註冊證影本11紙可稽；著作財產權之被害人日商新力公司等享有如附表2所示之著作權，則分據各該公司提出美國著作權登記證書（日商新力公司提出其向美國著作權局就「LibraryPrograms」電腦程式著作申請註冊而取得之登記書影本一紙『著作權人：日商新力公司、著作名稱：「ProgrammerToolsfor
thePlayStation2computerentertainmentsystem,version2.0」、著作完成時間：西元2000年、登記日期：西元2001年5月31日』；依著作權法第106條第1項前段：「著作完成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效之日前，未依歷次本法規定取得著作權而依本法所定著作財產權期間計算仍在存續中者…適用本法」之規定，告訴人日商新力公司前開著作完成於西元2000年，而我國已於91年1月1日加入世界貿易組織，自得適用著作權法第4條第2款規定，援引世界貿易組織協定所轄「與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPS）」第3條有關國民待遇之規定，於中華民國享有著作權）、內政部著作權執照、遊戲光碟之發行封面包裝（封面包裝上標示著作財產權人，符合著作權法第13條第2項在其發行之重製物上以通常之方法表示其為著作財產權人者，推定為著作財產權人之規定）、網站資料為憑（各該證明文件詳如附表2所示），此外，復有如附表
3、附表4所示之遊戲光碟（含外包裝）、視聽光碟及仿冒遊戲光碟目錄32本扣案可資佐證。上開扣案光碟，分經中華有聲出版錄音著作權管理協會執行主任 楊文華 、台灣國際專利法律事務所人員 劉晉榮 、台灣微軟股份有限公司指定之檢驗人員 張曉鈴 、日商任天堂公司告訴代理人 嚴立媛 、財團法人電影及錄影著作保護基金會鑑識人員 黃建華 鑑定，確認係盜版品，此有警訊筆錄、台灣國際專利法律事務所鑑識證明、光碟檢驗報告、財團法人電影及錄影著作保護基金會鑑識報告可憑，並經本院勘驗，亦確認視聽光碟均可執行，而遊戲光碟可透過電視遊樂器主機平台執行，出現遊戲畫面，部分光碟執行後電視螢幕顯現如附表1所示被害人日商新力公司等享有商標專用權之商標、部分顯現表彰被害人日商新力公司等製造或授權之文字，而部分之外包裝則有上開公司前開享有商標專用權之商標，情形詳如附表3所示，製有勘驗筆錄及照片為憑；其中附表3標號1至353之遊戲光碟經PlayStation2電視遊樂器主機執行，亦出現如包裝名稱所示之遊戲畫面，此均為日商新力公司PlayStation2系統遊戲軟體光碟，若未並存重製有「LibraryPrograms」電腦程式著作，遊戲軟體無由在日商新力公司所開發之PlayStation2電視遊樂器主機執行，顯然上開遊戲光碟中均重製有「LibraryPrograms」電腦程式著作。本件事證明確，犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
（一）查94年2月2日修正公布之刑法，於被告行為後，業於95年7月1日施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照），應予敘明。被告行為後，本案論罪科刑有關之法律已修正變更，茲敘明其比較適用如下：
1.被告行為後，著作權法於95年5月30日修正公布，自95年
7月1日起施行，已刪除第94條關於常業犯之規定。本件被告違反著作權法之犯行，經檢察官以常業一罪起訴，本院審理結果，亦認為構成常業犯，而本件被告所犯本罪之時間在刑法修正施行（94年2月2日修正、95年7月1日施行）前，而當時著作權法第94條第1項之常業罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以上300萬元以下罰金，著作權法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯著作權法第91條之1第3項之罪按行為次數分論併罰，合併計算其法定最高本刑將較原常業犯之法定刑為重，依修正後刑法第2條第1項之規定比較結果，應適用95年7月1日修正公布前之著作權法第94條第1項、第91條之1第3項規定論以常業犯。
2.被告行為後，刑法第55條後段牽連犯、第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告等之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第
2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告等之行為時法即舊法論以連續犯或牽連犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
3.再刑法第55條前段關於想像競合犯之規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題。
4.綜上，本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前著作權法第94條、95年7月1日修正條文施行前刑法第55條、第56條之規定。
（二）再按修正前刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於常業犯之成立。本件被告非法販賣盜版光碟，時間長達近1年，數量龐大，屢經查獲猶不悔悟，其理由在於生計所需，此據被告 陳明 在卷，是就被告販賣之數量、方式規模、銷售手法及犯罪所得綜合以觀，被告反覆同一明知為侵害著作財產權之光碟重製物而販賣之犯罪行為，具相當時間之連續性及可確定性，非偶發、短暫性之行為，行為手法足為生活之職業，所得足恃之維生，至為灼然。
（三）又，商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第六條定有明文。是透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，自屬商標之使用範疇。扣案附表3所示光碟，部分於外包裝即有被害人日商新力公司等如附表1所示商標圖樣；又上開光碟置入遊戲主機執行後，部分亦會出現上開商標圖樣（侵害商標專用權人商標之明細，詳如附表3所示）。被告明知所販入之仿冒遊戲光碟片係仿冒商標之商品，足以使人與真品發生混淆，而上開仿冒遊戲光碟片部分透過電視遊樂器之執行，在電視畫面上會出現上開公司所製造字樣商標圖樣，並顯示他人商品之標記，上開遊戲光碟片部分並於外表包裝上顯示他人商品之標記，被告仍予販賣，核犯商標法第82條明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣罪，其販賣前陳列上開商品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）按以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第
220條第2項規定，以文書論。而文書之行使，每每因文書之性質、內容不同而異，而近代社會對於錄音、錄影、電腦之使用，日趨普遍，並有漸以取代一般文書之趨勢，故現行刑法將錄音、錄影、電磁紀錄視為準文書，以因應實際需要，並使法律規定能與科技發展之狀況與時俱進。是就偽造刑法第220條第2項之準文書而言，其內容因須藉由機器或電腦處理，始能顯現於外，而表示該文書內容及一定用意，故於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理，對相對人顯示時，已有使用該偽造之準私文書，達於行使偽造準私文書之程度，固不待言；其因販賣而交付該偽造之準私文書之情形，如販賣者明知該準私文書確為偽造，藉由機器或電腦處理即可以顯示聲音、影像或符號之方式，表明該準私文書之一定用意，則販賣者交付該錄音、錄影或電磁紀錄予買受者之同時，自已將該準私文書置於隨時可得發生文書功能之狀況，而達於行使之程度，此時即無待販賣者於形式上更有所主張，應認販賣該偽造準私文書者於交付時，即與行使無異。此如同販賣翻印他人著作出版物（連同著作物之底頁、依出版社所載著作人、發行人、印刷者等一併翻印）圖利者，於交付偽造之著作物時，即已構成行使偽造準私文書罪，無須就該偽造著作物之內容更有所主張，有最高法院91年度台上字第4375號、93年度台上字第1645、2034號判決可資參照。被告販賣之上開仿冒電腦程式遊戲光碟片，透過電視遊樂器主機執行時，電視畫面上會分別出現如附表3所示被害人日商新力公司等用以表明為該等公司製造或授權之意思，亦足以對外表示該等光碟片產品係被害人日商新力公司等所生產之用意之證明，被告明知買之顧客均會藉由該仿冒之遊戲光碟之執行，在電視螢幕上並顯示出上開準私文書，竟持以販賣交付後藉以行使該等準私文書，均足以生損害於被害人日商新力公司等之信譽，而該當刑法第216條、第210條、第220條第2項行使偽造準私文書犯行。
（五）綜上所述，被告所為，係犯95年7月1日修正公布前之著作權法第94條第1項犯同法第91條之1第3項擅自以移轉所有權之方法散布著作之光碟重製物罪為常業罪、商標法第82條之明知為侵害他人商標專用權之商品而販賣罪及刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪。又其先後多次明知為侵害他人商標專用權之商品而販賣之犯行及行使偽造準私文書之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並各加重其刑。
被告以一行為同時觸犯上開以犯擅自以移轉所有權之方法散布著作光碟重製物罪為常業罪、連續明知為侵害他人商標專用權之商品而販賣罪、連續行使偽造準私文書罪3罪，及同時侵害日商新力公司等多家公司之商標權、著作權等法益，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以犯擅自以移轉所有權之方法散布著作光碟重製物罪為常業罪處斷。至於被告94年2月4日為警查獲後繼續有違反著作權法、商標法及行使偽造私文書之犯行，雖未據公訴人於起訴書上指述，然此部分犯行既與公訴人原所起訴者有裁判上或實質上一罪關係，基於審判不可分原則，本院自得併予審理，復此敘明。又，被告前因違反著作權法案，經本院於90年1月31日以90年度簡字第117號判決處有期徒刑4月，並經同院合議庭於90年11月7日駁回上訴確定，於91年1月27日易科罰金執行完畢，再因違反著作權法案，經本院於92年8月28日以92年度易字第76號判決處有期徒刑6月，同年11月6日確定，並於92年12月26日易科罰金執行完月27日易科罰金執行完畢，再因違反著作權法案，經本院於92年8月28日以92年度易字第76號判決處有期徒刑6月，同年11月6日確定，並於92年12月26日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。爰審酌被告前有多次違反著作權法，經法院判決科刑，並執行完畢之紀錄，然顯然未收任何矯治之效，甫執行完畢，旋又再犯本案，其間屢經查獲，仍無視法紀繼續在原址營業，為圖厚利，侵害他人之智慧創作，破壞我國保護智慧財產權之國際形象，且販賣光碟片數量眾多，情節嚴重，姑念犯後坦承犯行，且與告訴人台灣光榮公司達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案附表3所示仿冒遊戲光碟、附表4所示仿冒視聽光碟及仿冒遊戲光碟目錄32本，係被告犯著作權法第94條第1項之罪，供犯罪所用之物，應依著作權法第98條予以沒收，至於部分扣案光碟及外包裝侵害他人商標權者（明細詳如附表3所示），併依商標法第83條之規定沒收。至於另有扣案光碟無法讀取者，無從認定與被告本案犯罪有關，爰不為沒收之諭知，並此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，修正前著作權法第91條之1第3項、第94條第1項、第98條，商標法第82條、第83條，刑法第2條第1項前段、第11條、第216條、第210條、第220條第2項、修正前刑法第56條、第55條、刑法第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾勁元到庭執行職務中華民國96年3月30日
刑事第七庭法官楊得君如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
以上正本證明與原本無異。
書記官吳尚文中華民國96年4月2日參考法條：
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
著作權法第91條之1第2、3項明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
著作權法第94條第1項以犯第91條第1項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上3百萬元以下罰金。
中華民國刑法第210條(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條第2項錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。