裁判字號：臺灣新北地方法院98年司聲字第1651號民事裁定
裁判日期：民國98年10月07日
裁判案由：發還擔保金
臺灣板橋地方法院民事裁定98年度司聲字第1651號聲請人即債權人合作金庫商業銀行股份有限公司(原中國農民銀行
股份有限公司)法定代理人乙○○代理人丁○○相對人即債務人萬碩國際有限公司兼法定代理甲○○人
號4樓相對人即債務人丙○○上列聲請人聲請返還擔保金事件，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、按有限公司之清算，以全體股東為清算人，但公司法或章程另有規定或股東另選清算人時，不在此限，公司法第79條定有明文。本件相對人萬碩國際有限公司業經台北市政府以民國97年1月15日府產業商字第0973716000號函廢止登記在案，且亦已向臺灣台北地方法院呈報甲○○(原名 鄒緯訓 )為清算人，有臺灣台北地方法院98年9月10日北院隆民火97年度司字第368號函影本1紙附卷可稽。是依前開規定，應以甲○○(原名鄒緯訓)為該公司法定代理人，合先敘明。
二、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，或法院依供擔保利益人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文，依同法第106條之規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者，亦準用之。至所謂訴訟終結，在因假扣押所供之擔保，係為擔保受擔保利益人因不當假扣押所受損害而設。倘執行法院已依假扣押裁定債權人之聲請實施假扣押執行，債權人並已就假扣押所保全之請求提起本案訴訟，則在該本案訴訟終結前，受擔保利益人是否受有損害，尚未確定，在假扣押裁定撤銷及假扣押執行撤回前，受擔保利益人仍有可能繼續發生損害，其損害額亦尚未能確定，自不能強令受擔保利益人行使其權利。故在假扣押債權人已聲請假扣押執行，並已提起本案訴訟之情形下，債權人依民事訴訟法第106條準用第104條第1項第3款規定，聲請裁定返還提存物時，必待本案訴訟已終結，並已撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行，始得謂與該條款所定之「訴訟終結」相當，最高法院96年度臺抗字第753號裁定意旨可資參照。
三、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間因假扣押事件，前遵本院94年度裁全字第11287號民事裁定，提供新臺幣（下同）8,200,000元之89年度甲類第二期中央政府建設公債為擔保，並聲請本院95年度執全字第43號假扣押執行程序就相對人之財產予以假扣押執行。茲因兩造間之本案訴訟經本院95年度重訴字第203號判決確定，聲請人亦依民事訴訟法第10
4條第1項第3款規定向本院聲請催告相對人行使權利，經本院以98年度司聲字第865號發函通知相對人在案，迄今其所定21日之期間應以屆滿，而相對人仍未行使權利，爰依法聲請返還前開提存物等語；為此提出本院94年度裁全字第11
287號民事裁定影本、民國98年5月4日板院輔民雅98年度司聲字第865號函影本、本院95年度重訴字第203號民事判決暨確定證明書影本、本院95年度存字第29號提存書影本等各1件為證，聲請發還擔保金等語。
四、本件債權人原為中國農民銀行股份有限公司，嗣經合作金庫商業銀行股份有限公司以合併方式概括承受其資產負債及全部營業並繼續營業，有行政院金融監督管理委員會95年5月
1日金管銀（二）字第09500175280號函影本乙份附卷可憑，故本件由合併後之銀行為聲請人，於法並無不合，合先敘明。經查，本件聲請人前以相對人等積欠其借款及連帶保證債務24,440,154元，而聲請本院准聲請人供擔保後，得就相對人等之財產在上述金額範圍內假扣押獲准，業經本院調閱94年度裁全字第11287號保全程序卷查明。惟兩造間之本案訴訟，聲請人係起訴主張相對人等積欠其借款及連帶保證債務24,440,154元，故聲明求為判決相對人應給付24,440,154元及遲延利息，經本院95年度重訴字第203號判決相對人等應連帶給付聲請人24,413,719元，及自94年12月26日起至清償日止之利息及違約金，亦經本院調閱上開民事審判卷查明
。是聲請人就前開假扣押裁定之本案請求非係獲得全部勝訴判決確定，意即聲請人就該假扣押之本案訴訟，並非全部勝訴確定，則相對人仍有可能發生損害，自難認其應供擔保原因消滅。復查，本件聲請人固聲請本院於98年5月4日及98年6月23日以板院輔民雅98年度司聲字第865號函催告相對人行使權利而未行使，惟查聲請人迄未撤回本件假扣押之執行程序，業據本院依職權調閱本院95年度執全字第43號假扣押執行案卷查明屬實，揆諸前開說明，聲請人既未撤回假扣押之執行程序，受擔保利益人即相對人可能發生之損害尚未確定，自無強令其行使權利之理，尚難認聲請人已合法催告相對人行使權利而未行使。末查，聲請人雖聲請本院通知相對人丙○○於一定期間內行使權利並向本院為行使權利之證明，且經本院以98年度司聲字第865號事件所受理，並以相對人丙○○之戶籍地址「新竹縣竹北市○○○街○○號5樓之7」為通知行使權利之送達處所，惟遭郵務機關以受送達人已搬遷而退回，此經本院調閱前揭聲請事件卷宗所附送達證書查核無誤，本院98年度司聲字第865號聲請事件對於相對人丙○○所為催告行使權利之通知，送達並不合法，難認已發生合法催告之效果。故聲請人聲請返還擔保金，於法尚有未合，自不能准許。
五、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中華民國98年10月7日
民事第二庭司法事務官陳虹吟以上正本係照原本作成如不符本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向司法事務官提出異議。
中華民國98年10月7日
書記官溫婷雅