裁判字號：最高法院100年台上字第5955號刑事判決
裁判日期：民國100年11月02日
裁判案由：貪污等罪條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五九五五號上訴人 劉保明 選任辯護人 羅豐胤 律師
林正雄 律師 黃鼎鈞 律師上訴人 林世焜
丁國元 上列一人選任辯護人 陳明發 律師上訴人 蔡文龍 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台中市○○區○○街○○○號選任辯護人羅豐胤律師上訴人 林順盛 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台中市○○區○○路4段301巷40之1號選任辯護人 林春榮 律師
沈炎平 律師 陳鴻謀 律師上訴人 林德威 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台中市○區○○○街○巷6之1號居台中市○○區○○路○○○巷○○號9樓之3選任辯護人 洪松林 律師上訴人 江金祐 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台中市○○區○○里○○街○○巷○號10樓 江月秀 女民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台中市○○區○○街○○巷○號10樓上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年三月十五日第二審判決（九十八年度上訴字第一五六一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一九九四二、二一五五八、二一六一三、二六七三八、二六七三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於劉保明、林世焜、丁國元、蔡文龍違背職務收受賄賂及林順盛、林德威、江金祐意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為而容留以營利、非公務員對公務員關於違背職務之行為，交付賄賂暨江月秀非公務員對公務員關於違背職務之行為，交付賄賂部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回（即林順盛賭博部分）。
理由
一、撤銷發回部分：原判決認定上訴人劉保明、林世焜、丁國元、蔡文龍、林順盛、林德威、江金祐、江月秀分別有如其事實欄所載違背職務收受賄賂、交付賄賂及圖利使人為性交或猥褻等罪犯行。因而維持第一審就劉保明、蔡文龍違背職務收受賄賂部分，依接續犯關係，均論以共同有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，劉保明處有期徒刑十二年，蔡文龍處有期徒刑十七年，均併為相關從刑之宣告；林世焜違背職務收受賄賂及洩漏國防以外應秘密之消息部分，依接續犯及想像競合犯規定，從一重論以共同有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑十一年，併為相關從刑之宣告；丁國元部分，依接續犯及想像競合犯規定，從一重論以共同有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂一罪，依貪污治罪條例第八條第二項及證人保護法第十四條第一項減輕及遞減其刑後，處有期徒刑三年六月，併為相關從刑之宣告；林順盛圖利使人為性交或猥褻及關於違背職務之行為交付賄賂部分，依接續犯及集合犯之關係，論以共同意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為，而容留以營利及共同非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂各一罪，分別處有期徒刑十月、三年及為相關從刑之宣告（就主刑部分，與下述賭博罪定其應執行之刑有期徒刑三年六月，罰金新台幣二萬八仟元併諭知易服勞役之折算標準）；林德威、江金祐部分，依接續犯及集合犯之關係，均論以共同意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為，而容留以營利及共同非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂各一罪，林德威妨害風化部分，處有期徒刑六月，關於違背職務之行為交付賄賂部分，依貪污治罪條例第十一條第四項及證人保護法第十四條第一項減輕及遞減其刑後，處有期徒刑六月及為相關從刑之宣告，就主刑部分，定其應執行之刑有期徒刑九月，江金祐妨害風化部分，處有期徒刑六月併為相關從刑之宣告，關於違背職務之行為交付賄賂部分，依貪污治罪條例第十一條第四項減輕後，處有期徒刑八月及為相關從刑之宣告，就主刑部分，定應執行之刑有期徒刑一年；江月秀部分，依接續犯關係，論以共同非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪，依貪污治罪條例第十一條第四項減輕其刑後，處有期徒刑八月及為相關從刑諭知之判決；而駁回上訴人等八人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）、被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，如經審核具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第一百五十九條之二規定甚明。原判決以證人即共同被告 林財 享於警詢時之供述，與其於偵查中以證人身分具結證述之情形大致相符，且經蔡文龍之選任辯護人聲請同案被告 林財享 於審理中以證人身分具結行交互詰問，所證述亦與其於警詢時之供述大致相符（見原判決第二七頁第十四至十九行）。倘若無訛，則林財享於偵查及第一審之證述既與警詢時之陳述相符，自與上開法條規定之前提要件不符。卻又謂林財享於警詢時之供述，依前開條文之意旨，林財享警詢之供述，具有其信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」，而例外認具有證據能力云云（見原判決第二七頁第二○至二七行），前後論述非無矛盾。（二）、刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言。本件依原判決事實欄之記載，劉保明、林世焜、丁國元、蔡文龍分別於民國九十六年二、三月間，同意 修紳 養仕 美容坊、 登峰 美妍舒筋館（後改稱雪梨美妍舒筋館）、鉅將電子遊戲場按月送交賄款各為新台幣（下同）二萬元、二萬五千元及十四萬元，並分別自九十六年二月間（鉅將電子遊戲場部分）、三月中旬（ 修紳養仕 美容坊、登峰美妍舒筋館部分）起至九十六年五月十五日（修紳養仕美容坊）、八月十五日（登峰美妍舒筋館）、九月六日（鉅將電子遊戲場）止，鉅將電子遊戲場於每月月初、修紳養仕美容坊及登峰美妍舒筋館則於每月中旬，先以電話聯絡約定地點後，再依約收取上揭每月賄款，修紳養仕美容坊自九十六年四月起調整為每月收三萬元，登峰美妍舒筋館且於九十六年六月十九日端午節，另加送一萬元之賄款。丁國元與林世焜並分別於九十六年五月二十九日（修紳養仕美容坊）、六月一日及六月十六日（登峰美妍舒筋館），將警方實施臨檢勤務之時間或地點，各自告知修紳養仕美容坊、登峰美妍舒筋館而洩漏關於國防以外應守秘密之消息。林順盛、林德威、江金祐、江月秀則分別代表修紳養仕美容坊、鉅將電子遊戲場、登峰美妍舒筋館按月交付前揭賄款等情。如果無訛，則劉保明、林世焜、丁國元、蔡文龍分別數次收賄行為，及丁國元、林世焜數次洩漏關於國防以外應秘密之消息暨林順盛、林德威、江金祐、江月秀按月交付賄款行為，究係同時同地或密切接近之時、地實行，且每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應合為包括視為一行為予以評價之接續犯，而論以單純一罪，抑或是各次犯罪時間可分，各具獨立性，皆可獨立成罪，而應論以數罪併罰，即非無研求之餘地。況前揭警方臨檢之時日及名目均不相同，何時臨檢是否屬例行性而可事前知悉？原判決對此未詳予調查審酌，遽論以接續犯而依單純一罪處斷，尚嫌速斷。（三）、刑法於九十五年七月一日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑……」，從上述文字觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且九十四年二月二日修正前之刑法第二百三十一條第二項規定：「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑……」，本項既然有此常業犯（即集合犯）之特別規定，則第一項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第二項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨。原判決認林順盛、林德威、江金祐先後多次所為圖利容留性交、猥褻犯行，應依集合犯論以一罪，其法律見解不無商榷之餘地。（四）、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，乃應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述證據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。前開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）。另數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察。矧丁國元、林德威、江金祐、江月秀及同案被告 呂銘順 、 劉年洲 行為時，依貪污治罪條例第八條第二項、第十一條第一項、第三項、第四項規定，犯違背職務收受賄賂罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物，或因而查獲其他正犯或共犯者；或犯非依據法令從事公務之人員，對依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為，交付賄賂犯行，則其如自首或在偵查、審判中自白者，既得藉以邀寬典減輕或免除其刑（見原判決第七○頁末起第十二行至第七一頁第十四行、第七五頁末起第五行至第七六頁第十一行，一審判決第六六頁末起第三行至第一行），為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。⑴原判決認定劉保明有其事實欄三（修紳養仕美容坊）及四（登峰美妍舒筋館）、林世焜有其事實欄四所載共同有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂犯行。然劉保明、林世焜始終堅詞否認有因違背職務之行為而分別向修紳養仕美容坊及登峰美妍舒筋館按月收取賄款之犯行。而原判決除引據丁國元於偵查、第一審及原審之證述外，修紳養仕美容坊部分固於理由內謂卷附如原判決附表一所示之監察譯文，登峰美妍舒筋館部分，固於理由內謂卷附如原判決附表二所示之監察譯文及證人即同案被告呂銘順、江金祐、劉年洲於警詢、偵查及第一審審理時分別具結之證詞云云（見原判決第三五頁第十四行至第四○頁第三行、第四四頁第十六行至第四八頁第十六行）。縱令屬實，此部分亦僅能證明丁國元向業者（即修紳養仕美容坊及登峰美妍舒筋館）按月收取賄款而已，尚無從據以推定與劉保明（修紳養仕美容坊及登峰美妍舒筋館）、林世焜（登峰美妍舒筋館部分）有關。況劉年洲於偵查中證稱：江金祐透過呂銘順找我，請我去問劉保明能否在派出所轄區內開那樣的護膚店，問他是否可以，劉保明叫我找管區丁國元去了解他們是要開什麼店，然後我當中間人約丁國元，透過呂銘順去約江金祐一起去吃宵夜（見他字第七三九六號偵查卷第二宗第二二一頁）；我最初是跟劉保明說呂銘順的朋友要在派出所對面開一家按摩店，呂銘順給我的訊息是沒有要僱用大陸及越南女子，不會有造成困擾，我就問劉保明可不可以開，劉保明說再請管區去瞭解是做什麼的。……事後沒有再跟劉保明談這件事，之後就由江金祐跟丁國元繼續談（見第一九九四二號偵查卷第一宗第二二三頁）；於第一審審理時證稱：我是跟劉保明講說是（要開）按摩的，我沒有講是性交易的等語（見一審卷第三宗第二一二頁，九十七年七月三十一日審判筆錄；原判決誤載為九十七年三月六日審判筆錄，見原判決第四九頁第三行）。果爾，亦無從據以證明劉保明有與丁國元就該事實（登峰美妍舒筋館部分）有犯意之聯絡及行為之分擔。又依原判決附表１、２所示之監察譯文內容，附表１所示修紳養仕美容坊部分，係丁國元與業者間或業者股東間或丁國元與林世焜間或業者與林世焜間之通話，均無劉保明之任何通話紀錄（見原判決第八九至一○一頁），而附表２所示登峰美妍舒筋館部分，均係丁國元與業者間或業者彼此間之通話紀錄，均查無劉保明、林世焜與業者或與丁國元之通話紀錄（見原判決第一○一至一二六頁），該通訊監察譯文內容充其量僅係丁國元之供述，自難據以為丁國元前揭自白之補強證據。至原判決犯罪事實欄四即登峰美妍舒筋館部分，事實並未認定林世焜就該部分有違背職務之行為收受賄賂犯行（見原判決第九頁第三至十三行），理由亦未敘明憑以認定林世焜此部分有犯意聯絡及行為分擔之證據（見原判決第六八頁第十八至二○行），然論罪法條就林世焜此部分，仍論以貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪（見原判決第六八頁第十三至十五行），致事實與理由及理由間互有不符。是劉保明就原判決事實欄三（修紳養仕美容坊）及四（登峰美妍舒筋館）部分、林世焜就原判決事實欄四部分，是否已分別構成依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂犯行？自仍應調查其他必要之證據，以察丁國元所為不利於己且不利於其他共同被告之供述是否確與事實相符。⑵原判決認定蔡文龍有其事實欄五（鉅將電子遊戲場）所載於九十六年二月五日至九月六日接續犯共同有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂犯行。然蔡文龍始終堅詞否認有因違背職務之行為而向鉅將電子遊戲場按月收取賄款之犯行，其中九十六年三月五日、四月五日、五月中旬及六月二日，原判決除引據林財享於偵查、第一審及原審之證述外，於理由內尚謂有卷附如原判決附表３所示之監察譯文云云（見原判決第六三頁第十七至二一行、第六四頁第六行至第六五頁第十八行）。設使屬實，但林財享僅係聯絡者，既未在場，此部分亦僅能證明林財享與林順盛二人間之聯絡而已，尚無從據以推定與蔡文龍有關。況林順盛已一再否認有送交賄賂，卷附通訊監察亦未發現林順盛與林財享、蔡文龍曾於九十六年五月上旬聯絡見面之通話紀錄。衡以林財享於警詢時亦供稱：我於到案後供述而讓警方得以查扣到該筆十四萬元之賄款，我內心感到忐忑不安，我知道自己做錯了事，也很配合警方之偵查，且經濟狀況不佳，家裡小孩尚小，只讀國小四年級，又與太太離婚，小孩將沒人可照顧，希望可以給我一次改過自新的機會，讓我當污點證人，有減免或緩刑之機會，不要入獄服刑（見第二一六一三號偵查卷第一宗第二○頁），若然，則林財享上開部分自白有無為邀輕典而供述，該部分證詞是否可採，自須另有其他補強證據，擔保其供述之真實性。乃原審未進一步予以究明，即就此部分遽行判決，亦嫌速斷。（五）、刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。惟共同正犯間有無自己共同犯罪之意思聯絡，及有無參與分擔實行犯罪構成要件之行為，均應依嚴格之證據予以證明。且應於判決之事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，否則即有判決不備理由之違法。原判決敘明丁國元、劉保明、林世焜就其等於九十六年三月十四日、同年四月中旬、同年五月十五日共同向業者林財享（修紳養仕美容坊）各收受賄款二萬元部分；丁國元、劉保明就其等於同年五月十五日、同年六月十五日共同向業者江金祐（登峰美妍舒筋館）各收受賄款二萬五千元部分，均各有犯意聯絡及行為分擔（見原判決第六八頁第十六至二○行）。林順盛、林德威與同案被告林財享、 黃仕明 、 陳仕宗 、 曹立金 間就原判決犯罪事實三之意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為而容留以營利犯行；江金祐、江月秀與同案被告林祺祥間就原判決犯罪事實四之意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為而容留以營利犯行；林順盛、林德威與同案被告林財享、黃仕明、陳仕宗間就原判決犯罪事實三關於違背職務之行為交付賄賂犯行；江金祐、江月秀與同案被告呂銘順、劉年洲間就原判決犯罪事實四於九十六年三月底，交付賄款一萬六千元予丁國元所犯關於違背職務之行為交付賄賂犯行；江金祐、江月秀間就原判決犯罪事實四自九十六年四月十五日起至九十六年八月十五日止，先後六次交付賄款予丁國元所犯關於違背職務之行為交付賄賂犯行；林順盛與同案被告林財享間就原判決犯罪事實五關於違背職務之行為交付賄賂犯行，均各有犯意之聯絡及行為之分擔（見原判決第七二頁第十九行至第七三頁第六行）。因認上訴人等八人確有分別共犯前揭所示各該犯行。然關於上訴人等八人各該犯行究與何人共同商議？如何為行為分擔？原判決憑何證據認定上訴人等八人各該犯行具有共同正犯間之犯意聯絡及行為分擔？並未於理由內詳加說明，遽以共同正犯論擬，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。（六）、審理事實之法院，對於案內一切證據，應綜合各方面情形為整體之觀察，並賦予客觀之評價，其就對立事證所為之取捨，必須分別予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧，否則，亦有判決不載理由之可議。卷附台中市政府以九十六年八月三十日府都管字第0960192035號函，就位於台中市○○區○○○○路○○○號一樓之 劉智隆 即鉅將電子遊戲場以「違反建築法事件，處 陸萬 元罰鍰，且建築物即日起勒令停止使用，非經許可不得擅自使用」之行政處分，且於九十六年九月五日下午三時送達，有該函文、行政處分書及郵務送達證書在卷可按（見一審卷第六宗第八六至九○頁）。而蔡文龍於九十六年九月初已調離原職（見一審卷第四宗第八二頁、第五宗第二五至二六頁）。倘若無訛，則鉅將電子遊戲場所在之該址自九十六年九月五日起即勒令停止使用，蔡文龍自九十六年九月初起即非職司轄區內正心正風專案勤務規劃業務、八大行業違規查報等職務，此似有利於蔡文龍之證據，何以不足採，原判決未予說明，遽認林順盛於九十六年九月六日上午零時四十分送交蔡文龍之十四萬元係違背職務而交付之賄款，亦有理由不備之違失。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此等部分有撤銷發回更審之原因。另原判決事實欄五認定蔡文龍之手機門號為0000000000（見原判決第十六頁第十六至十七行、第十七頁第十一至十二、二四至二五行），並於理由敘明該門號為蔡文龍所有（見原判決第六一頁第十八至十九行、第六二頁第十六、二九行、第六三頁第一行）。然依通訊監察書所載及扣押物品清單所示蔡文龍所使用之手機號碼為0000000000（見警卷第三宗第二二四頁、一審卷第三宗第一七二、一八五、一八九、一九二頁，原判決第一四七頁附表五編號21），二者顯有不同，案經發回併注意及之。至丁國元、林世焜所犯刑法第一百三十二條第一項洩漏關於國防以外應秘密之消息罪部分，雖不得上訴第三審，但原判決既認與上揭違背職務收受賄賂罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
二、駁回上訴（即林順盛賭博）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴。上訴人林順盛對於全案聲明上訴，賭博部分，依上說明，應視為已上訴（見林順盛一○○年三月三十一日、四月一日共三份上訴狀；其選任辯護人林春榮律師於一○○年四月十一日固聲明上訴範圍不包括賭博部分，但並未撤回該部分）。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。林順盛被訴賭博部分，原判決係維持第一審就此部分論以共同在公眾得出入之場所賭博財物罪刑之判決。該罪最重法定本刑為罰金刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。林順盛對此部分一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年十一月二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月四日
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