最高法院103年度台上字第3321號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台上字第3321號刑事判決

裁判日期：民國103年09月24日

裁判案由：貪污等罪

最高法院刑事判決一○三年度台上字第三三二一號上訴人 劉保明 選任辯護人 羅豐胤 律師
謝采薇 律師上訴人 林世焜 選任辯護人 陳光龍 律師上訴人 丁國元 選任辯護人 陳明發 律師上訴人 蔡文龍 選任辯護人羅豐胤律師
謝采薇律師上訴人 林順盛 選任辯護人 沈炎平 律師
謝文田 律師 林益輝 律師上訴人 江金祐
江月秀 上列二人共同選任辯護人林益輝律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年八月二十日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第一七○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一九九四二、二一五五八、二一六一三、二六七三八、二六七三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全卷證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人己○○有其事實欄三、四所載公務員對於違背職務之行為收受賄賂等犯行；上訴人丁○○有其事實欄三所載公務員對於違背職務之行為收受賄賂等犯行；上訴人甲○○有其事實欄三、四所載公務員對於違背職務之行為收受賄賂，及其事實欄四之㈤所載公務員洩漏中華民國國防以外秘密，暨公務員包庇他人意圖營利容留女子與他人為性交與猥褻等犯行；上訴人庚○○有其事實欄五所載公務員對於違背職務之行為收受賄賂等犯行；上訴人戊○○有其事實欄二所載意圖營利容留女子與他人為性交與猥褻行為，及其事實欄三、五所載非公務員對於公務員違背職務之行為交付賄賂等犯行；上訴人丙○○、乙○○有其事實欄四所載非公務員對於公務員違背職務之行為交付賄賂等犯行，因而撤銷第一審關於己○○、丁○○、甲○○、庚○○公務員對於違背職務之行為收受賄賂部分（原判決關於甲○○、丁○○想像競合犯公務員洩漏國防以外秘密及公務員包庇他人犯罪部分，均為本院前次發回判決效力所及）；戊○○意圖營利容留女子與他人為性交與猥褻行為，及非公務員對於公務員違背職務之行為交付賄賂部分；丙○○、乙○○非公務員對於公務員違背職務之行為交付賄賂部分均科刑之判決，改判論①己○○以如原判決附表六編號２至４及附表七編號１至４所示「共同有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂」共七罪，各罪所處之刑（包括主刑及從刑，下同）均詳如原判決附表六編號２至４及附表七編號１至４「主文」欄所載，並合併定其應執行之刑為有期徒刑十二年，褫奪公權六年，及諭知其他應執行相關沒收之從刑。另論②丁○○以如原判決附表六編號２至４所示「共同有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂」共三罪，各罪所處之刑均詳如原判決附表六編號２至４「主文」欄所載，並合併定其應執行之刑為有期徒刑七年十月，褫奪公權四年，及諭知其他應執行相關沒收之從刑（丁○○被訴公務員洩漏國防以外秘密及公務員包庇他人犯罪部分業經原審判決無罪確定）。又論③甲○○以如原判決附表六編號２至４及附表七編號１至７所示「共同有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂」共十罪，以及依想像競合犯關係從一重論以如原判決附表七編號８所示「公務員包庇他人圖利容留性交、猥褻罪」，各罪所處之刑均詳如原判決附表六編號２至４及附表七編號１至８「主文」欄所示，並合併定其應執行之刑為有期徒刑三年六月，褫奪公權二年，及諭知其他應執行相關沒收之從刑（甲○○被訴其他公務員洩漏國防以外秘密及公務員包庇他人犯罪部分〈即在「○○○○美容坊」及「△△△△舒筋館」查獲明眼人按摩部分〉業經原審判決無罪確定）。另論④庚○○以如原判決附表八編號１至５所示「有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂」共五罪，各罪所處之刑均詳如原判決附表八編號１至５「主文」欄所載，並合併定其應執行之刑為有期徒刑十五年六月，褫奪公權八年，及諭知其他應執行相關沒收之從刑（庚○○被訴於民國九十六年三月五日、同年四月五日及同年五月上旬某日違背職務收受賄賂部分業經原審判決無罪確定）；又論⑤戊○○以如原判決附表六編號１所示共同犯圖利容留性交、猥褻共二千四百八十三罪，及如同附表編號２至４暨附表八編號１至５所示「共同非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂」（下稱「共同對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂」）共八罪；其中如原判決附表六編號１所示共同犯圖利容留性交、猥褻共二千四百八十三罪部分，各罪所處之刑及易科罰金之折算標準均詳如原判決附表六編號１所示，並就此二千四百八十三罪部分合併定其應執行之刑為有期徒刑十月，及諭知如易科罰金，以新台幣（下同）一千元折算一日。另就戊○○所犯如原判決附表六編號２、３所示之「共同對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂」共二罪部分，分別處如原判決附表六編號２、３「主文」欄所示之刑，並就此二罪部分合併定其應執行之刑為有期徒刑八月，褫奪公權一年，及諭知其他應執行相關沒收之從刑；復另就戊○○所犯如原判決附表六編號４及附表八編號１至５所示「共同對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂」共六罪部分，各處如原判決附表六編號４及附表八編號１至５「主文」欄所示之刑，再就此六罪部分合併定其應執行之刑為有期徒刑二年六月，褫奪公權一年，及諭知其他應執行相關沒收之從刑（戊○○被訴於九十六年三月五日、同年四月五日及同年五月上旬之三次行賄部分均經原審判決無罪確定）；另分別論⑥丙○○、⑦乙○○各如原判決附表七編號１至７所示「共同對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂」共七罪，分別處如原判決附表七編號１至７「主文」欄所示之刑，並均定其應執行之刑為有期徒刑九月，褫奪公權一年，及諭知其他應執行相關沒收之從刑（丙○○、乙○○被訴圖利使女子與他人為猥褻及性交罪部分均經第一審判刑確定），已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦分別在理由內逐一詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
己○○上訴意旨略以：１、甲○○於偵、審中雖自白有本件違背職務收受賄賂犯行，並供出伊共同收受賄賂等情；然甲○○係適用證人保護法規定而獲得減免其刑之優惠，其顯有為圖獲減刑寬典而為不實供述之可能，故其供述之憑信性顯較薄弱，仍須調查其他證據，以查明其所述是否屬實，不能僅以其自白作為伊犯罪之憑據。原審並未調查有無其他補強證據，僅憑甲○○片面之自白，作為伊犯罪之證據，自屬不當。２、伊於案發當時係任職台中縣警察局（現已改制為台中市政府警察局，下同）豐原分局頭家派出所（下稱頭家派出所）所長，而甲○○係該派出所警員；本件收賄犯行若遭查獲，伊所受處罰應較甲○○為重，則伊理應分得較多賄款，始合情理；惟甲○○卻供稱：「○○○○美容坊」業者每月所交付之賄款二萬元，其本人取得八千元，己○○取得七千元，另五千元交予丁○○等語，顯與情理不合。又頭家派出所所長辦公室為開放性空間，隨時會有警員或民眾進出洽公，伊顯不可能在該處收受甲○○所交付之賄款；惟甲○○卻證稱其係在該派出所所長辦公室轉交色情業者所交付之賄款予伊云云，亦與情理有悖。再警員與色情業者聯繫賄賂事宜時，為求隱密，大多當面私下洽商，甚少在電話中談論賄賂之事，且伊亦無「 保哥 」之綽號；惟甲○○卻供稱其係以電話與轄內色情業者「○○○○美容坊」、「△△△△舒筋館」（嗣改名為「△△△△舒筋館」）聯繫交付賄款事宜，並與前揭色情業者在電話中以「保哥」之綽號稱呼伊，亦與常情不符。又伊調職後，新接任頭家派出所所長 李銘洪 並不知該所轄內有色情業者行賄該所警員情事，若伊有向色情業者收受賄賂之犯行，豈有不於所長交接時將上情告知新任所長，以避免東窗事發之理？足見甲○○所述有諸多瑕疵。原審未詳予調查釐清，遽採甲○○之陳述，作為伊犯罪之證據，亦有未合。３、台中縣警察局豐原分局（下或稱豐原分局）曾函稱：己○○任職頭家派出所所長期間曾積極鼓勵該所警員查緝轄內色情行業等旨，可見伊忠於職守，應不致干冒斷送前程之風險，一面鼓勵查緝色情行業，卻一面收受賄賂而包庇色情行業。況證人 劉年洲 亦證稱：伊從未與己○○就本件賄賂及包庇色情行業之事有所接觸等語，可見伊應無本件收賄犯行，原審對於上述有利於伊之事證未予審酌及說明，遽為不利於伊之認定，殊屬違誤。４、原判決依憑甲○○之供述及其附表一所載通訊監察紀錄譯文，認定色情業者 林財 享、 林德威 曾於伊調職時委託甲○○贈送金飾予伊，且伊曾指示甲○○請上述色情業者配合查緝，以提昇頭家派出所查緝色情行業之績效等情，據以推論伊與上述色情業者關係良好，而為不利於伊之認定。然本件扣案之金飾，係伊接獲調職命令後，頭家派出所同事集資所購贈，並非甲○○所轉交；且經 林財享 、林德威指認結果，扣案之金飾亦非渠等委託甲○○轉交之金飾。又伊確實為提昇頭家派出所查緝色情行業之績效而要求甲○○加強查緝，並非指示甲○○請上述色情業者配合查緝，以製造績效。原審未予詳查，遽以上情認定伊與轄內色情行業關係良好，而為不利於伊之認定，顯屬誤謬。５、原判決附表一、二所列電話通訊監察紀錄譯文中，並無關於伊與色情業者往來通話，或向甲○○收取賄賂之談話內容，自不能作為伊犯罪之憑據。原審對於上述電話通訊監察紀錄譯文內容未詳加調查釐清，遽採為伊犯罪之佐證，同屬可議云云。
丁○○上訴意旨略以：１、甲○○於九十六年八月十六日、同年九月六日及同年月七日偵訊時，均未提及有轉交色情業者賄款予伊之情事；嗣於九十六年九月二十八日偵訊時，始供稱有轉交賄款五千元予伊之事實。惟伊若確有收受賄款之事實，甲○○何以未於前三次偵訊時供明上情，而遲至九十六年九月二十八日偵訊時始供稱其有轉交賄款五千元予伊，顯違常情。原審未詳加究明，遽採信甲○○於九十六年九月二十八日偵訊，及嗣後於審理中所為不利於伊之陳述，作為伊犯罪之證據，自屬不當。２、甲○○在偵查中對於由何人決定賄款應如何分配，以及其於何時、何地轉交賄款予 伊等 情，所述前後不一。且甲○○在第一審證稱：其係在頭家派出所二樓趁無人之際轉交賄款予伊云云。惟頭家派出所之警員共計二十餘位，平日均輪流值班，殊不可能如甲○○所述該所二樓僅有伊一人，而無其他人在場之情形，原審未予查明，遽予採信甲○○前揭具有瑕疵之證述，亦有未洽。３、甲○○於第一審證稱：其將九十六年三月間自「○○○○美容坊」所收受之賄款二萬元全數交予己○○，且偶爾會在頭家派出所「外」轉交賄款予丁○○等語。原判決採用甲○○上開證述作為證據，卻認定甲○○於九十六年三月間自「○○○○美容坊」收受賄款二萬元後，依己○○之指示將其中七千元交予己○○，並於二、三日後將其中五千元在頭家派出所內轉交予丁○○等情，顯有矛盾。４、伊於接受測謊鑑定時，測謊儀器曾發生狀況而干擾伊之情緒，而對伊實施測謊鑑定之 陳振煜 雖於第一審到庭作證，但並未對測謊過程中所發生之瑕疵加以釐清說明，故對伊測謊鑑定結果顯有瑕疵，自不得作為證據。原判決遽採上述具有瑕疵之測謊鑑定結果作為伊犯罪之證據，殊有可議。５、原判決依據卷附通訊監察紀錄譯文及「○○○○美容坊」股東林財享於原法院前審之證詞，認定伊曾開立支票向林財享借款十萬元，而據此推認伊與頭家派出所轄內色情業者關係良好，而為不利於伊之認定。惟伊若與林財享關係良好，則伊向林財享借款何須簽發支票以供擔保？而林財享又何須透過甲○○轉交賄款予伊？足見原判決上開認定顯與事實不符，自屬可議。６、證人即豐原分局巡官林宗龍於第一審證稱：丁○○曾因懷疑頭家派出所警員甲○○與其管區內「☆☆☆☆賭博電玩」業者之間有風紀問題，擔心若由該所派員查緝上述賭博電玩店，甲○○會向該違規業者通風報信，故請其趁甲○○輪休時派員前往查緝上述賭博電玩店等語。可見伊早已懷疑甲○○之風紀操守，自不可能與甲○○或己○○共犯本件違背職務收賄犯行，原審對上述有利於伊之證據未予審酌及說明，遽為不利於伊之認定，同屬違誤云云。
甲○○上訴意旨略以：１、伊按月收受色情行業「△△△△舒筋館」負責人丙○○等人所交付之賄款，其對價本即包括告知警方查緝消息，以使其能事先規避查緝。故伊於九十六年六月十六日告知「△△△△舒筋館」實際負責人丙○○關於警方將前往該館實施臨檢之消息，應屬伊收受賄賂之對價行為，與伊收受賄賂之犯行具有想像競合關係，僅應從一重論以公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，不再論以公務員洩漏國防以外秘密罪。原判決就此部分除論以公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪外，又另論以公務員洩漏國防以外秘密罪，顯屬不當。２、伊與己○○等人按月分別收受「○○○○美容坊」與「△△△△舒筋館」負責人所交付之賄款，均係分別出於一個整體收賄之決意，而於相當密切接近之時間內接續為之，而侵害同一國家法益，故應分別論以「公務員對於違背職務之行為收受賄賂」接續犯一罪。原判決認渠等按月多次收受賄賂之行為，均係分別起意而為，多次侵害同一國家法益，而予以一罪一罰，亦有未合。３、原判決就伊所犯如其附表六編號２所示公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪部分，先依法加重一次，再依法遞減四次結果，卻量處有期徒刑二年，並宣告褫奪公權二年，此部分量刑尚屬過重云云。
庚○○上訴意旨略以：１、原判決附表三所載通訊監察紀錄譯文內容，至多僅能證明林財享於九十六年一月間至同年八月間曾有多次透過 張復國 與伊聯絡，或伊委託林財享買酒及討論開餐廳之事；其中甚至有林財享向伊報怨警方常至其與戊○○等人所共同開設之「□□□□遊戲場」查緝，盼伊協助解決而遭伊拒絕之情事，並無關於伊向林財享或戊○○要求、期約或收受賄賂之內容，自不能憑以證明伊有向林財享或戊○○收取賄賂之事實。原判決斷章取義上述通訊監察紀錄譯文內容，遽認伊與林財享、戊○○關係密切，並謂林財享與戊○○等人所開設之「□□□□遊戲場」若遭警方查緝，均會透過張復國向伊尋求協助解決，而作為伊犯罪之佐證，自屬不當。２、林財享於偵查中證稱：其除向警員庚○○行賄外，亦曾向另一警員 樊豫恆 行賄云云，然警員樊豫恆於偵查中否認其事，且該警員經實施測謊鑑定結果，其否認收賄並無不實反應，因而獲檢察官處分不起訴，可見林財享之證詞欠缺憑信性。雖林財享於警詢時曾表示希望轉為污點證人，以期獲減刑輕典等語；然其嗣於法院審理時又陳稱：其於警詢時因很疲累，故常中斷陳述而上廁所，並硬撐三小時而完成警詢筆錄等語，可見林財享於警詢中斷時，係受警方不當誘導而同意轉為污點證人，故其事後於偵查中之陳述顯然欠缺憑信性，應不符傳聞例外規定而無證據能力。乃原判決卻仍採用林財享於偵查中之證詞，作為伊犯罪之證據，亦有未合。３、伊於第一審及原審均曾具狀陳明協助偵辦本案之檢察事務官李錦明曾任職於豐原分局刑警隊，與警方、林財享及地方人士均熟識，伊懷疑其等曾提出交換條件要求林財享對伊作不實之指控，而請求法院對此加以調查。原審對於伊上述請求未予置理，遽行判決，顯屬不當。４、伊與戊○○於九十六年九月六日上午遭警方逮捕後即被隔離詢問，並無串證之機會，然伊與戊○○於警詢時均一致陳稱：案發當日凌晨（零時四十分許）伊等見面之目的，係討論如何處理戊○○所經營之「□□□□遊戲場」接獲台中市政府勒令停業公文之事宜；而警方在伊住處查扣之現金十四萬元，係伊向林財享借貸二十萬元之一部分等語，可見伊與戊○○上開所述應係真實可信。原判決對於上述有利於伊之證據未加以審酌及說明，遽為不利於伊之認定，殊屬違誤。５、伊原任台中市警察局（現改制為台中市政府警察局）第四分局第一組巡佐，嗣於九十六年九月五日經該分局第一組組長為內部職務調動，改任同組總務及職務代理業務，與伊原先擔任該組巡佐之職務內容有所不同，有伊於原審所提出之職務分工表一份可稽。原審並未調查其擔任該分局第一組總務或職務代理人是否仍須負責該分局轄內八大行業違規查緝工作，遽認伊於調職後翌（六）日收受林財享與戊○○所交付之十四萬元，而不予查報林財享與戊○○等人所共同經營之「□□□□遊戲場」，應成立公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，亦有未洽云云。
戊○○上訴意旨略以：１、原判決依憑甲○○、 黃仕明 、林德威及 曹立金 之證詞，認定伊係共同經營「○○○○美容坊」之股東。然甲○○、黃仕明所述均係聽聞他人陳述之詞，應無證據能力。而林德威、 薛桂安 所述關於伊承接原「○○○○美容坊」股東薛桂安退股之股份等情是否屬實，均仍有待查證。且 陳仕宗 於警詢時證稱：其並不清楚戊○○是否「○○○○美容坊」之股東等語。而薛桂安亦證稱：其係將「○○○○美容坊」之股份讓與林財享，而林財享要求其對外宣稱係將股份讓予戊○○等語。另依卷附林財享與伊電話通訊監察紀錄譯文內容，可知林財享曾要求伊出面為其處理「○○○○美容坊」股東之間股款分配事宜，可見伊並非「○○○○美容坊」之股東。原審對於上述有利於伊之事證未予調查審酌，僅憑上述證人具有瑕疵或尚待查證之證詞，遽認伊係與林財享、黃仕明、陳仕宗、林德威等人共同經營「修紳養仕美容坊」之股東，自屬不當。２、證人林德威於第一審證稱：戊○○未曾參與謀議行賄警方之事等語，另證人黃仕明、林德威、甲○○於偵、審中均未曾提及伊有參與討論行賄警方之事。而原判決附表一所列電話通訊監察紀錄譯文，亦無關於伊參與謀議行賄警方之談話內容，可見伊並未參與本件行賄犯行，原審對於上述有利於伊之事證，未予審酌及說明，遽為不利於伊之認定，亦有未合。３、關於「○○○○美容坊」行賄警方部分，林財享於偵查中自願轉為污點證人，以求獲得減刑之寬典，故其自白之憑信性顯屬薄弱，自不得作為伊犯罪之證據。惟原判決卻依憑林財享之自白，作為伊向警員甲○○行賄之證據，殊屬可議。
４、原判決認定伊有如其事實欄三所載意圖營利容留女子與他人為性交與猥褻共二千四百八十三次犯行，縱係屬實，應屬基於單一營業犯意之反覆多次行為，自應成立集合犯一罪。惟原判決卻認定伊所犯上述二千四百八十三次犯行，均係各別起意，各次犯行均可獨立成罪，而予以分論併罰，顯有違誤。５、原判決認定伊有如其附表六編號２至４所示三次行賄犯行，縱認確有其事，該三次行賄犯行均係依據其等與甲○○事前之約定而按月為之，其目的相同，所侵害之國家法益單一，各次行為之獨立性甚為薄弱，自應評價為接續犯一罪。原判決竟論以三罪而予以併合處罰，自有未洽。６、關於「□□□□遊戲場」部分，林財享為邀減刑輕典而轉為污點證人，其證詞之憑信性較低，且其對於伊每次交付警員庚○○賄款之金額，所述前後不一，顯有瑕疵，原審未詳予調查釐清，遽採林財享之證詞作為伊向警員庚○○行賄之證據，要屬不當。７、伊與庚○○於九十六年九月六日上午遭警方逮捕後，於隔離詢問時均一致陳稱：當日伊等見面之目的，係討論如何處理「□□□□遊戲場」接獲台中市政府勒令停業公文事宜，而警方在庚○○住處所查扣之現金十四萬元，係庚○○向林財享借貸二十萬元之一部分，並非賄款等語。且警方所查獲之現金十四萬元上並無伊之指紋，而「□□□□遊戲場」既受台中市政府勒令停業之行政處分，即不得繼續營業，自無再行賄庚○○之必要。原判決對於上述有利於伊之證據均未加以調查及說明，遽行判決，亦有違誤。８、原判決引用證人林財享之證詞，認定伊先後於九十六年三月五日、同年四月五日、同年五月中旬某日、同年六月二日、同年七月五日及同年八月五日各交付賄款十四萬元予庚○○。然伊交付賄款予庚○○時，林財享並不在場，故其證詞僅能證明其曾於上揭時間與伊聯絡，尚不能據以證明與行賄警員庚○○有關；且依據卷附通訊監察紀錄譯文及現場蒐證照片，亦僅能據以證明伊有於上揭時間與庚○○見面，或林財享曾與庚○○見面之事實，尚不能據以證明伊有於上揭時間交付賄賂予庚○○之事實。況依庚○○所述，其於九十六年七月五日與伊見面之目的，係要委託伊代購高梁酒，並非行賄。原審未予查明，遽採林財享之證詞，認定伊有多次向庚○○行賄之犯行，同屬可議云云。
丙○○、乙○○上訴意旨均略以：１、第一審判決認定伊等所犯如原判決附表七編號１至７所示對於公務員違背職務之行為交付賄賂等七次犯行，應成立接續犯一罪，而各量處有期徒刑八月。原判決撤銷第一審關於伊等此部分判決，改論以七罪而予以併合處罰，各應執行有期徒刑九月。故原判決僅係就伊等七次行賄犯行究應成立一罪或數罪，與第一審判決見解不同而予以撤銷，並非因第一審判決適用法則不當而予以撤銷改判，自有刑事訴訟法第三百七十條所規定「禁止不利益變更原則」之適用；乃原判決就伊二人部分竟諭知較重於第一審判決所處之刑，自屬有違上述法律規定之原則。２、伊等雖有如原判決附表七編號１至７所示對於公務員違背職務之行為交付賄賂等七次犯行；然此七次行賄犯行，均係依據其等與甲○○事前之約定而按月為之，其目的相同，所侵害之國家法益單一，各次行為之獨立性甚為薄弱，自應評價為接續犯一罪，始為合理。乃原判決竟論以七罪而予以併合處罰，顯屬不當云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。１、原判決除依憑甲○○之自白（坦承其有本件違背職務收受賄賂之犯行，並供出己○○、丁○○共同收受賄賂等情）外，並佐以證人劉年洲、 呂銘順 、丙○○之證述，以及原判決附表一編號７２之⑴、７３至７６所列林德威、林財享、黃仕明、陳仕宗與「★★★銀樓」業者等人之通訊監察紀錄譯文（談論關於購買金飾贈送己○○事宜）暨卷內其他相關證據資料，本於推理作用認定己○○有如原判決事實欄三、四所載對於違背職務之行為收受賄賂等犯行，並非單憑甲○○之陳述，作為認定己○○犯罪之唯一憑據。至甲○○雖適用證人保護法規定而獲得減刑之優惠，然原判決對於其所為不利於己○○之供述何以具有憑信性而堪予採信，已詳述其得心證之理由，核所為之論斷，尚無明顯違背證據法則之情形。己○○上訴意旨徒憑己意，泛言指摘原判決採證不當，要非適法之第三審上訴理由。２、己○○於案發當時任職台中縣警察局豐原分局頭家派出所所長，其職位固較同派出所警員甲○○為高，但關於「○○○○美容坊」業者自九十六年三月十四日起至同年五月十四日止，每月行賄二萬元部分（於九十六年四、五月間每個月各增加賄款一萬元，惟該一萬元均被甲○○私自獨占），均係由甲○○出面與上開美容坊股東林財享接洽收取而承擔較大之風險，己○○並未出面；且甲○○於原審亦證稱：「（問：為何你分八千元，比所長、副所長還多？）管區（指甲○○）分比較多是因為管區要承擔責任，如果被別的單位取締到的話要記大過，是記管區，是這樣」、「（問：風險比較大？）對」、「（問：記的過比較大？）懲處比較重」、「（問：你是員警，為何你收到的錢比所長多？）因為如果被查獲，我的處分會比所長重，所以比例分配下來是這樣」等語，業據原判決於理由內論敘說明綦詳（見原判決第七十六頁第八至十三行，第八十六頁倒數第二行至第八十七頁第一行）；故甲○○自每月賄款二萬元中取得其中八千元，而己○○分得其中七千元，另頭家派出所副所長丁○○分得五千元，尚難謂與情理有悖。又頭家派出所所長辦公室雖為開放性空間，隨時可能會有警員或民眾進出洽公。然甲○○將本件賄款轉交予己○○，僅係舉手之勞，其祇要趁己○○辦公室無人或其他人不注意之際將賄款交付己○○即可，甚至可將賄款夾藏於文件內一併交付己○○，即可不被他人察覺。且甲○○於原審亦證稱：「（你進去所長辦公室時，平常有無人在裡面？）很少，因為所長辦公室在二樓」、「（你不擔心拿錢給所長時，會被其他同事看見嗎？）我當然是等沒有人的時候才拿給他」等語，業據原判決於理由內論敘綦詳（見原判決第七十七頁倒數第七至四行）。則甲○○供稱其係在頭家派出所所長辦公室內將本件賄款交付己○○一節，尚難謂與情理有違。再警員向轄內色情業者聯繫收取賄賂並無固定之模式，不論係見面洽商，或以電話聯繫，實際上均不乏其例，自不能謂警員絕對不可能以電話與行賄者聯繫收受賄賂事宜；而己○○縱未自取「保哥」之綽號，但甲○○或其他人亦有可能私下以「保哥」之綽號稱呼己○○，故甲○○供稱其以電話與「○○○○美容坊」及「△△△△舒筋館」業者聯繫交付賄款事宜，並在電話中以「保哥」之綽號稱呼己○○，亦非情理之外。又己○○於調職時，若將本件警方收受賄賂之事告知新接任之所長李銘洪，未必能獲得李銘洪之包庇掩護，反有可能遭李銘洪向上級舉報而東窗事發，是己○○隱瞞上情而未告知新接任所長李銘洪，亦無違情理，自不能謂其未將收賄之事告訴新任所長李銘洪，即表示其必無本件收賄犯行；是己○○上訴意旨，任意指摘甲○○之陳述違反情理一節，亦非合法之第三審上訴理由。３、實務上所見警員收賄弊案之態樣甚多，有對於未行賄之違規業者嚴加取締，而對於已行賄之違規行業者則加以包庇掩護，亦有在表面上故意嚴加查緝色情業者，以示清白，而暗中卻向部分色情業者索賄之情形。前台中縣警察局豐原分局雖曾函稱：己○○任職頭家派出所所長期間，確有鼓勵該所警員查緝轄內色情行業等旨，然依前述說明，上開函文尚不足據以推翻原判決依據卷內其他證據資料所為不利於己○○之認定。至證人劉年洲雖於九十六年九月十七日偵查中證稱：伊並未與己○○就交付賄賂及包庇色情行業之事有所接觸云云。然原判決以證人劉年洲於偵查中亦證稱：己○○係其姊夫，丙○○擬在頭家派出所對面開設色情按摩店（按即「△△△△舒筋館」）並向頭家派出所行賄，曾請其向己○○探詢是否可以？己○○答稱：會請管區警員前往瞭解情形等語。而甲○○於原審亦證稱：劉年洲曾打電話邀其見面談論關於丙○○欲開設色情按摩店之事，事後並有告知己○○，己○○則請其出面與業者接洽處理等語，因認己○○本身雖未出面與色情業者接觸，然其指示甲○○出面擔任其收賄之白手套，並認劉年洲於九十六年九月十七日偵查中所述係迴護己○○之詞而不足以採信，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第一八二頁倒數第十行至第一八六頁第十七行）。核其論斷，尚與經驗、論理法則無違；己○○上訴意旨，徒執陳詞任意指摘原判決採證不當，殊非適法之第三審上訴理由。４、原判決依憑甲○○在原審之供述，以及原判決附表一編號７２之⑴、７３至７６所載林財享、黃仕明、林德威、陳仕宗與「★★★銀樓」業者電話通訊監察紀錄譯文，認定色情業者林財享、林德威曾於己○○調職時，向「★★★銀樓」購買金飾委託甲○○贈送予己○○；另依據原判決附表一編號３７、３８、３９之⑴、４２之⑴、４２之⑵、４３、６２、６７之
⑴、６８、６９之⑴所載己○○、前台中縣警察局豐原分局分局長、甲○○、林財享、黃仕明、 李昭慧 、林德威等人之電話通訊監察紀錄譯文，認定己○○曾於上級長官要求提高查緝色情行業績效時，指示甲○○請「○○○○美容坊」業者林財享、林德威等人配合查緝等情，而據以推論己○○與轄內色情業者關係良好，已分別於理由內論敘說明綦詳（見原判決第六十三頁第二行至第六十四頁第一行，第六十六頁第十五行至第六十九頁倒數第五行）。核其論斷，尚與證據法則無違。又原審僅係以林財享、林德威等人購買金飾贈送己○○之情況，作為認定己○○與林財享、林德威關係良好之佐證，並非以該金飾作為認定己○○有本件收賄犯行之積極證據，故警方縱未扣得上述金飾，對本件判決結果並無影響，己○○上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決此部分採證認事不當，亦非合法之第三審上訴理由。５、原判決附表一、二所載電話通訊監察紀錄譯文中，雖無己○○親自與轄區內色情業者即「○○○○美容坊」或「△△△△舒筋館」負責人或股東直接通話討論賄賂，或其有與甲○○談論收受賄賂之內容。然依原判決之認定，己○○係指示甲○○出面與色情業者聯繫收受賄賂事宜（即所謂「白手套」），而其本身則隱身幕後，由甲○○將其所收受賄賂之一部分在頭家派出所所長辦公室交付己○○。且甲○○於原審亦證稱：因己○○已指示由其出面與色情業者接洽處理賄賂之事，故己○○不須出面處理，亦無庸打電話與色情業者接觸或聯繫，當然不會有己○○之電話通訊監察紀錄等語，業據原判決於理由內引敘甲○○之陳述綦詳（見原判決第七十七頁第十一行至倒數第九行）。惟上述通訊監察紀錄譯文既有甲○○與色情業者聯繫或討論賄賂之談話內容，即與甲○○、己○○與丁○○共同收賄之犯行具有關聯性，自非不得作為己○○犯罪之佐證。從而，原判決依憑甲○○之證述，並佐以原判決附表
一、二所載甲○○與前揭色情業者討論賄賂之電話通訊監察紀錄譯文，認甲○○所為不利於己○○之陳述與事實相符，復說明甲○○係己○○之下屬，其與己○○並無怨隙，應不致虛構誣陷己○○，因認其所為不利於己○○之證詞應堪採信，而據以認定己○○有本件收受賄賂犯行，已詳敘其得心證之理由，核其論斷與證據法則無違。己○○上訴意旨僅以前述電話通訊監察紀錄譯文中並無其本人談話之內容，而指摘原判決採證不當，同非適法之第三審上訴理由。６、被告因貪污犯嫌遭查獲後，是否立即供出其他貪污共犯，本屬其決定之自由，且被告究於何時始供出其他共犯，難免因檢警偵查之重點與訊問內容之不同而異其結果，尚不能僅以其未於最初或前數次偵訊時供出其他共犯，即認其嗣後供出共犯為不實。甲○○於九十六年八月十六日、同年九月六日及同年月七日偵訊時，雖均未提及有轉交本件賄款予丁○○之情事，迄自同年月二十八日偵訊時起至審判中，始迭次供述其有按月轉交賄款五千元予丁○○之事實，然此與甲○○所為不利於丁○○之陳述是否可信，並無絕對之關聯，不能因此即認其嗣後供出共犯丁○○為不實。原判決依憑甲○○自同年月二十八日偵訊時起迄審判中之供述，暨證人林財享、林德威、黃仕明、陳仕宗及曹立金等人之證述，以及卷附如原判決附表一編號１９、２０、２１、２２至２５所載電話通訊監察紀錄譯文，並參酌丁○○與「○○○○美容坊」業者林財享等人之關係（即丁○○與林財享熟識，並曾簽發支票向林財享借款十萬元），以及「○○○○美容坊」開設於頭家派出所附近，從其裝潢格局即可懷疑係經營色情行業，而丁○○經內政部警政署刑事警察局實施測謊鑑定結果，其否認收賄等回答均呈不實反應等直接、間接證據，本於推理作用認定丁○○有本件違背職務收受賄賂之犯行，已詳述其得心證之理由，經核尚無違背經驗、論理法則之情形。丁○○上訴意旨以甲○○未於最初三次偵訊時供出其為貪污共犯，迄於同年月二十八日偵訊時始供出其有收受賄賂之事實，而據以指摘甲○○所述不實，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。７、甲○○於偵查中對於由何人決定賄款應如何分配，以及其於何時、何地轉交賄款予丁○○等細節，所述前後雖略有出入，然其對於按月交付賄款五千元予丁○○之主要事實，所述前後一致，並無重大瑕疵；尚不得因其對於分配及交付賄款細節部分之描述前後略有輕微出入，遽認其所述全屬不實。況甲○○於原法院前審對此已解釋稱：「（問：你在偵查及第一審中均陳稱『林財享將二萬元交給我後，我分八千元，給己○○七千元，丁○○五千元』是何意思？好像跟你今日證述『收到二萬元後將錢交給所長，由所長分配各人金額各多少』之證言不盡相同？）因為我是簡略說的，其實說法相同，剛開始第一次，我是全額交給所長，讓所長處理，第二次以後，幾乎每次收到錢，我去樓上找所長時就說『錢已經拿回來了』，並將二萬元拿給所長看，所長就說『啊看怎麼分，你就分一分，自己處理一下』，幾乎都是這樣」等語，業據原判決於理由內敘明綦詳（見原判決第九十頁第十四至二十二行），尚難謂甲○○對於分配及交付賄款之陳述有何重大歧異之情形。又頭家派出所雖有警員共計二十餘人，且每日均有警員值班，然甲○○交付賄款予丁○○，僅係舉手之勞，其祇要趁該派出所內其他警員不注意之際，將賄款私下遞交予丁○○，即可完成，未必會遭其他警員發現。故原判決以甲○○於第一審所述：「丁○○我是在沒有其他人或雖有一、二人在場，我私下偷偷塞給他，己○○的部分，是我趁沒有其他人的時候拿給他，他有獨立的辦公室」等語（見原判決第八十七頁倒數第二行以下），尚屬可信，而採為丁○○、己○○犯罪之證據，於法尚無不合；丁○○上訴意旨執此指摘原判決採證不當，亦非適法之第三審上訴理由。８、甲○○於第一審及原法院前審均證稱：伊將九十六年三月間自「○○○○美容坊」所收受之賄款二萬元全數交付己○○分配，己○○自取七千元，另五千元分配予丁○○，伊則取得八千元，而伊係在頭家派出所內或樓下外面將賄款交予丁○○等語，並於原法院前審陳稱：「（問：所長收錢之後如何處理？）所長收了錢之後也是照以前的分配交給我，然後我跟以前一樣交給副所長（即丁○○）」、「（問：你是否有在派出所以外之地點交付賄款給丁○○？）應該沒有，很少，因為大部分都是在派出所」、「（問：你是何時、何處轉交給丁○○？）大部分不是在二樓辦公室就是在樓下外面，我會把他叫到旁邊來，沒有人看，我就把錢拿給他」等語，並堅稱其在九十六年九月二十八日偵訊時，以及嗣後法院審理時所述關於交付賄款予丁○○等情均係屬實，並無隱瞞或虛偽，亦未圖免刑責而誣攀丁○○等語（見原判決第八十六頁第十五行至第九十頁第十三行），核與原判決認定甲○○於九十六年三月間自「○○○○美容坊」收受之賄款二萬元後，即向己○○報告上情，並依己○○之意思將其中七千元交予己○○，其本人取得八千元，另五千元則分配予丁○○，伊乃於二、三日後將其中五千元在頭家派出所轉交予丁○○等情，並無重大歧異；且其係供稱：在頭家派出所二樓辦公室或樓下外面交付賄款予丁○○等語，並非供稱全部係在該派出所內交付賄款予丁○○，自難謂原判決有證據上理由矛盾之情形。丁○○上訴意旨徒憑己意，漫指原判決認定事實與所採用之證據內容不符云云，要非合法之第三審上訴理由。９、原判決對於其憑何認定丁○○經內政部警政署刑事警察局實施測謊之鑑定報告（測謊結果認丁○○否認收受賄賂之回答呈不實反應）具有證據能力，而得以供本件審判上之參考，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第七十九頁倒數第六行至第八十一頁第九行）。且原判決並非採用上開測謊鑑定報告作為丁○○犯罪之唯一或關鍵性證據，僅係以之作為本件審判心證上之參考而已，故縱使除去該測謊鑑定報告，亦不影響原判決依據卷內其他證據資料對於丁○○犯罪事實之認定。丁○○上訴意旨謂其於實施測謊鑑定時，因測謊儀器曾發生狀況而干擾其情緒，據以主張測謊過程有瑕疵，其測謊鑑定報告不具有證據能力，而指摘原判決採證不當，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。１０、原判決依據其附表一編號１９、２０、２１、２３、２４、２５之⑵所載林財享、陳仕宗、林德威、丁○○、 劉美瑤 、甲○○等人電話通話之通訊監察紀錄譯文，以及「○○○○美容坊」股東林財享於原法院前審之證詞，認定丁○○曾開立支票向林財享所經營之「○○○○美容坊」借款十萬元，林財享對此雖略感困擾，然仍將上開美容坊之公款十萬元借予丁○○等情，而據此認定丁○○與「○○○○美容坊」業者林財享關係良好，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第五十七頁最末行至第六十二頁最末行），核其論斷，尚與證據法則無違。丁○○上訴意旨雖謂：若其與林財享關係良好，則其向林財享借款何須簽發支票供擔保？而林財享又何須透過甲○○轉交賄款予伊云云。惟丁○○與林財享若非關係良好，或彼此毫無交情，丁○○豈會無端向林財享借款？而林財享又何須在感覺困擾之情況下猶願意將「○○○○美容坊」之公款十萬元借予丁○○？顯見其二人應有相當交情或利害關係存在。而借款人提供支票作為借款之擔保，為目前社會習見之事例；縱使借貸雙方交情良好，亦不乏由借款人提供支票作為擔保之情形，故丁○○以支票供作向林財享借款之擔保，尚與常情不悖，不能因此即謂其二人並無交情。而丁○○縱與「○○○○美容坊」業者林財享交情良好，惟其本人並不親自出面接洽賄賂事宜，而由頭家派出所警員甲○○出面擔任雙方賄賂之「白手套」，以避免風險，亦非無可能。丁○○上訴意旨執上情指摘原判決不當，尤非合法之第三審上訴理由。１１、丁○○於原審雖辯稱：豐原分局巡官林宗龍於第一審證稱：丁○○因懷疑甲○○與轄內「☆☆☆☆賭博電玩」業者之間有風紀問題，擔心甲○○會向該違規業者通風報信，故請其趁甲○○輪休時派員前往查緝上述賭博電玩業者，並由丁○○帶隊前往支援等語，可見伊不可能與甲○○共同收賄云云。惟原判決對丁○○上開辯解，以及證人林宗龍前揭證述均已加以審酌，並於理由內引敘林宗龍所證稱：其於九十六年二月十日派員查獲「☆☆☆☆」經營賭博電玩，該業績算頭家派出所，因當時只是風聞（指甲○○風紀問題）而已，豐原分局並無後續處理等語。且原判決並說明：丁○○於警詢時供稱其與甲○○並無仇隙，而丁○○雖於九十六年二月十日趁甲○○輪休時，帶隊前往支援，因而查獲「☆☆☆☆」經營賭博電玩之事，惟尚難執此據為丁○○確未為本件收賄犯行之有利認定等情綦詳（見原判決第九十三頁最末行至第九十四頁第十行）。丁○○是否懷疑甲○○與「☆☆☆☆賭博電玩」業者有風紀問題，此與其有無與己○○、甲○○共同為本件收賄犯行，並無絕對關聯，尚難僅以丁○○曾向林宗龍表達對於甲○○風紀操守之懷疑，即能推翻原判決依據其他證據資料所為不利於丁○○之認定。是原判決上述論斷，尚與證據法則無違。丁○○上訴意旨猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭辯，仍非適法之第三審上訴理由。１２、甲○○上訴意旨雖略稱：伊按月收受「△△△△舒筋館」負責人丙○○及乙○○等人所交付之賄款，其對價即包括告知警方查緝消息，以使其能事先規避查緝。故伊於九十六年六月十六日告知「△△△△舒筋館」實際負責人丙○○關於警方前往該館實施臨檢消息，應屬伊收受賄賂之對價行為，與伊收受賄賂犯行具有想像競合關係，僅應從一重論以公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，不應再論以公務員洩漏國防以外秘密罪云云。然原判決對此已說明：警方臨檢、掃黃之時日及名目均不相同，警方究係何時臨檢，並非屬例行性而可事前知悉。而甲○○於九十六年六月十五日收受丙○○所交付之賄款時，其收受賄賂之行為即已終了，故其嗣於同年月十六日臨時得知「△△△△舒筋館」因遭檢舉，警方決定將於二週內「掃黃」，而於同日晚上與丙○○約定見面，並洩漏警方將於二週內「掃黃」之消息予丙○○，以包庇「△△△△舒筋館」為色情性交易之行為，顯見甲○○係於收賄後，始另行起意為上開包庇他人犯罪及洩漏警方臨檢消息之犯行，自無從與其於前述違背職務收受賄賂之犯行論以一罪等情綦詳（見原判決第二二八頁倒數第十四行至倒數第四行）。原判決審酌結果，既認定甲○○係於收受丙○○之賄賂後，因臨時得知「△△△△舒筋館」遭人檢舉，警方將於二週內「掃黃」，始「另行起意」將警方將於二週內掃黃之消息洩漏予丙○○，以包庇「△△△△舒筋館」為色情性交易行為。依此認定，甲○○前揭洩漏國防以外秘密及包庇他人犯罪之行為即難謂係其收賄之對價行為，二者（前者為收受賄賂行為，後者為洩密及包庇他人犯罪行為）之間即無想像競合犯關係，而應予分論併罰。從而原判決就甲○○此部分所為另論以公務員洩漏國防以外秘密罪及包庇他人圖利容留女子與他人為猥褻、性交行為罪，並依想像競合犯關係從一重論以公務員包庇他人圖利容留女子與他人為猥褻、性交之行為罪，其適用法則尚無不當；甲○○上訴意旨，漫指原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。１３、甲○○上訴意旨雖又謂：其按月分別收受「○○○○美容坊」與「△△△△舒筋館」負責人所交付之賄款多次，係各別出於一個整體收賄之決意，於相當密接之時間內接續為之，而侵害同一國家法益，故應分別就其向上述二家色情業者多次收賄之行為，各論以「公務員對於違背職務之行為收受賄賂」一罪，而不應就其各次收賄行為均予以一罪一罰。另戊○○、丙○○及乙○○上訴意旨亦均謂：原判決認定渠等分別有如原判決附表六編號２至４所示三次行賄犯行（戊○○部分），及原判決附表七編號１至７所示七次行賄犯行（丙○○與乙○○部分）；惟上述多次行賄均係依據其等分別與甲○○事前之約定而按月為之，其目的相同，所侵害之國家法益單一，各次行為之獨立性甚為薄弱，自應評價為接續犯一罪云云。惟原判決已說明：刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言。己○○、丁○○、甲○○、庚○○按月先後多次收賄行為，及戊○○、丙○○、乙○○按月先後多次交付賄款行為，渠等各次收受賄賂、交付賄賂之犯罪時間均屬明顯可分，各具獨立性，皆可單獨成罪，並非接續犯，是以己○○、丁○○、甲○○、庚○○各次收賄行為，及戊○○、林德威、丙○○、乙○○各次交付賄款行為，均應予以分論併罰等情綦詳（見原判決第二二九頁倒數第五行以下，第二三一頁第六至十一行）；核其所為之論斷，於法尚無不合。甲○○、戊○○、丙○○及乙○○上訴意旨，徒憑己意指摘原判決此部分論斷不當，均非合法之第三審上訴理由。１４、按刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部界限），自不得任意指為違法。甲○○所犯如原判決附表六編號２所示公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，其法定本刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科一億元以下罰金。原判決對於甲○○所犯上述公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，先依貪污治罪條例第七條規定加重，然後再先後依同條例第十二條第一項、第八條第二項及證人保護法第十四條第一項規定遞減結果，並審酌刑法第五十七條所列各款犯罪情狀，量處有期徒刑二年，並宣告褫奪公權二年，然後再依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減為有期徒刑一年，褫奪公權一年，既未逾越該罪法定本刑依法加減後之範圍，亦無明顯違反比例、公平及罪刑相當原則之情形。甲○○上訴意旨，任意指摘原判決就該罪量刑過重，同非適法之第三審上訴理由。
１５、庚○○上訴意旨雖謂：原判決附表三所列之通訊監察紀錄譯文內容，並無關於其向林財享或戊○○要求、期約或收受賄賂之內容，不能憑以證明其有本件收賄犯行云云。然原判決附表三所列通訊監察紀錄譯文，雖無直接關於庚○○有向林財享或戊○○要求、期約或收受賄賂之內容；但其中卻有林財享多次請張復國與庚○○聯絡，以及庚○○打電話與林財享約見面，暨林財享於過年時贈酒予警方之情節，甚至有林財享與戊○○所開設之電玩店遭警方開單處罰，林財享立即請張復國聯絡庚○○介入瞭解，以及林財享與戊○○等人所經營之「□□□□遊戲場」遭警方開單處罰，戊○○請林財享找庚○○協助解決之內容（詳見原判決附表三編號５至８、１２至１４、３２、３４、４２之⑷、⑸、⑹、⑺、⑽所載）。由上述譯文內容顯示身為警員之庚○○與其轄內違法經營電玩業者戊○○、林財享等人交往密切，且庚○○於偵、審中均自承曾向林財享借款十四萬元（原判決認定此十四萬元係林財享向庚○○行賄之款項），顯見雙方關係並非尋常，足以印證戊○○、林財享所為不利於庚○○之指證為可信。從而原判決採用上述通訊監察紀錄譯文，以增強林財享不利於庚○○證詞之憑信性，並據為庚○○犯罪之補強佐證，於法尚無不合。庚○○上訴意旨執此指摘原判決採證不當，要非合法之第三審上訴理由。１６、林財享於偵查中雖另指證曾向警員樊豫恆行賄，而該警員經檢察官偵查結果雖獲不起訴處分確定，然此項偵查結果不能排除係因蒐證或罪嫌不足所致，尚難執此即謂林財享虛構誣陷該警員，而謂其於本案所述亦屬不實。至林財享於警詢時雖表示希望適用證人保護法規定轉為污點證人，以獲減刑寬典。然此為其法律上正當權利之行使，不能因此即謂其所供關於庚○○收賄情節必屬虛偽不實。況其若確無向庚○○行賄之犯行，理應據實以陳，俾免遭冤抑判刑，何須為求減輕刑責而誣陷自己與庚○○？至其嗣後於審理中雖表示警詢時因很疲累，故常中斷陳述而上廁所，並硬撐三小時完成警詢筆錄等語。然其當時精神是否疲憊，以及警方詢問時有無中斷讓其上廁所，均與警方詢問方式是否合法無涉，尚不能執此即謂警方有對其為不當誘導詢問之情形。庚○○上訴意旨，任意推測林財享係受警方不當誘導而同意轉為污點證人，並據此謂其於偵查中所述為不可信，而指摘原判決採證違誤，亦非適法之第三審上訴理由。１７、庚○○於第一審及原審雖具狀陳稱：協助偵辦本案之檢察事務官李錦明曾任職於豐原分局刑警隊，與林財享、警方及地方人士均熟識，故其懷疑李錦明與警方曾提出交換條件要求林財享對其作不實之指控等情，而請求法院對此加以調查。然依庚○○上揭所述，其僅以李錦明以前曾任職於豐原分局刑警隊，即作上述空泛猜測，並未舉出任何證據資料或提供調查之方法，法院自無從加以調查；從而原審縱未就此加以調查及說明，亦不能遽指為違法。庚○○上訴意旨執此指摘原判決不當，殊非合法之第三審上訴理由。１８、庚○○與戊○○於九十六年九月六日上午遭警方逮捕後，於警詢時雖均陳稱：當日凌晨伊等見面之目的，係討論如何處理「□□□□遊戲場」接獲台中市政府勒令停業公文之事宜，而警方在庚○○住處所查扣之現金十四萬元，係庚○○向林財享借貸二十萬元之一部分等語。然原判決對於其憑何認定庚○○與戊○○於同年月六日凌晨見面之目的係為交付賄款，且警方在庚○○住處所查扣之現金十四萬元，即係戊○○當時所交付庚○○之賄款等情，已於理由內詳敘其憑據。對於庚○○及戊○○所辯：當日伊等見面之目的，係討論如何處理「□□□□遊戲場」接獲台中市政府勒令停業公文之事宜，以及警方所查扣之十四萬元係庚○○向林財享之借款等語，如何係卸責之詞，而均不足以採信，亦於理由內指駁論敘綦詳（見原判決第二一四頁第二行至第二一九頁第十七行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。庚○○與戊○○上訴意旨均指摘原判決對其等上述辯解未加以審酌及說明一節，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。１９、庚○○於原審雖辯稱：其原任台中市警察局第四分局第一組巡佐，嗣於九十六年九月五日經該分局第一組組長為組內職務調動，改擔任該組總務及職務代理業務，與伊原先擔任該組巡佐之職務內容有所不同云云。惟原判決對此已加以審酌，並於理由內說明：庚○○本係台中市警察局第四分局第一組（巡佐），而第一組係負責轄區內八大行業違規查報等工作。故庚○○於九十六年九月五日更動職務前，係職司轄區內「正心正風專案」勤務規劃業務，及八大行業違規查報等職務；而其於同年月五日雖經第一組組長為內部職務分配，仍係在該分局第一組辦理總務業務及職務代理業務；其於職務更動前既因前揭職務而得知「□□□□遊戲場」係從事賭博犯行，並收受該電子遊戲場業者之賄賂，則其縱於九十六年九月五日因該分局第一組組長為內部職務分配，改任同組總務工作，而其原先業務改由該組警員 陳智光 承辦，庚○○則為陳智光之職務代理人，仍有協助偵查犯罪（尤其係八大行業違規查報）及執行搜索、扣押、拘提及逮捕等職責。是其明知「□□□□遊戲場」係從事賭博犯行，仍於九十六年九月五日擔任該分局第一組總務工作之翌（六）日凌晨收受戊○○、林財享所交付之賄款十四萬元，作為不予查報取締該電子遊戲場之對價，足認其收受該十四萬元賄款即係違背職務而收受賄賂等情綦詳。對於庚○○前揭所辯何以不足採信，亦於理由內詳加指駁及說明（見原判決第二二○頁第十五行至第二二一頁倒數第四行，第二二四頁第十四至十九行）。核其所為之論斷，俱與證據法則無違。庚○○上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，同非合法之第三審上訴理由。２０、原判決係依據甲○○、林財享、黃仕明、陳仕宗、林德威、曹立金、薛桂安之證詞，以及原判決附表一編號１之⑶、１１、１２之⑴、４８、５９、６９之⑹、７９、８０、９７、９９所載電話通訊監察紀錄譯文等證據資料，認定戊○○係共同經營「○○○○美容坊」之股東（全部十股中，戊○○占二股），已於理由內詳述其憑據。對於戊○○所辯其並非共同經營「○○○○美容坊」之股東一節，何以不足採信，亦於理由內論敘說明綦詳（見原判決第三十六頁第四行至第四十五頁倒數第八行）。至甲○○、黃仕明所述關於戊○○是否為「○○○○美容坊」之股東，雖屬聽聞他人陳述之詞，其證據能力固有瑕疵；而陳仕宗所述關於戊○○參與經營「○○○○美容坊」之情節尚非明確，其證明力亦屬薄弱。然林財享、林德威、曹立金、薛桂安所述關於戊○○承接原「○○○○美容坊」股東薛桂安退股之股份等情，則均係就渠等親自見聞之事實而為陳述，且其等所述語氣均屬明確肯定，故此部分證據能力及證明力尚無重大瑕疵。是本件縱除去甲○○、黃仕明、陳仕宗之證言，原判決依憑林財享、林德威、曹立金、薛桂安前揭證詞，暨上開電話通訊監察紀錄譯文等證據資料，亦足資認定戊○○係共同經營「○○○○美容坊」之股東。是原判決上揭採證上之瑕疵，尚不影響於本件判決之結果。戊○○上訴意旨執此無關宏旨之枝節性問題指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。２１、原判決就其憑何認定戊○○、林德威、林財享、黃仕明與陳仕宗為避免渠等所共同經營之「○○○○美容坊」遭頭家派出所查報取締色情營業，乃共同商議決定推由林財享出面與甲○○商談行賄事宜；林財享遂於九十六年二月底某日以電話邀約甲○○至某餐廳吃飯，並向甲○○表示其所經營之「○○○○美容坊」係從事「全套」、「半套」之色情性交易，願每月交付賄款二萬元，要求頭家派出所不予查報取締等語。甲○○乃將上情報告己○○，經己○○同意後，甲○○乃於同年三月十四日向林財享收受賄款二萬元，並將賄款交由己○○分配，己○○乃指示其本人取得七千元，甲○○取得八千元，另五千元交予丁○○。嗣甲○○又於同年四月中旬某日及同年五月十五日，先後二次向戊○○收取賄款各三萬元後，將各該賄款中之七千元、五千元分別交予己○○與丁○○，而上述二個月各增加之賄款一萬元，則由甲○○私自據為己有等情，已詳述其憑據（見原判決第三十五至九十六頁）。至林德威於第一審雖證稱：戊○○未參與決定行賄警方之事云云（見一審卷三第二三六至二三七頁）。然原判決對此已加以審酌，並於理由內說明：林財享既證稱：「（問：你是在何時何地告訴戊○○你要向頭家派出所行賄？）大約是九十六年二月份，地點我忘記了，因為那段時間我與戊○○常常見面」、「（問：你與戊○○聊天過程中是否有問他有投資○○○○美容坊，他也沒有否認？）是」、「我有問戊○○他是否投資二股，他說是。我也有告訴他要去頭家派出所行賄的事情，他有說好」等語。是林德威雖未告訴戊○○關於行賄頭家派出所之事，惟林財享既已將上情告訴戊○○，而戊○○亦表示同意，參以「○○○○美容坊」分配盈利予各股東時，均須明白列出營收，再扣除各種成本支出，始得算出每股盈利，林財享當不致未經各股東同意即以該美容坊之公款（每月二萬元或三萬元）行賄警方之理，而該美容坊各股東當無不知上情之理，自難謂戊○○就上述行賄頭家派出所之事無共同犯意聯絡等情綦詳（見原判決第五十二頁倒數第五行至第五十三頁倒數第六行）；核其論斷，尚與經驗、論理法則無違。戊○○上訴意旨指摘原判決對於上述有利於伊之證詞未予審酌及說明一節，亦非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。２２、林財享就本件「○○○○美容坊」及「□□□□遊戲場」行賄警方部分，雖均自願適用證人保護法之規定供出其他正犯（包括戊○○、甲○○及庚○○等人）與共犯，以期獲得減刑之寬典，其自白之憑信性縱較薄弱，而必須佐以其他補強證據，以擔保其陳述之真實；然不能因此即謂其證詞完全無證據能力，而不得採為認事之依據。況原判決並非單憑林財享之證述，作為戊○○犯罪之證據；而係綜合甲○○、林財享、黃仕明、陳仕宗、林德威、曹立金、薛桂安、庚○○等人之證詞，以及卷附相關電話通訊監察紀錄譯文，暨警方在庚○○住處查扣之賄款十四萬元等證據資料，本於推理作用認定戊○○有前述共同向警方（即甲○○、庚○○等警員）行賄之犯行。況原判決就林財享並非為邀減刑輕典而為不實之自白，已依據卷內資料在理由內詳加剖析闡述及說明（見原判決第二○二頁倒數第七行至第二○四頁第二行），核其採證認事尚無明顯違反證據法則之情形，自難任意指為違法。又林財享就戊○○每月行賄庚○○之金額，於警詢時陳稱十萬元或十一萬元，嗣於偵查中改稱十三萬元或十四萬元，其前後所述固略有出入。然原判決已說明：據林財享於第一審證稱：因賄款金額是戊○○與庚○○私下講好的，伊並未聽聞其事，但伊曾問戊○○賄款大約是多少，戊○○說十幾萬元，且伊與戊○○一起到庚○○住處，由戊○○交付賄款給庚○○時，伊看到均是千元鈔，厚度均差不多等語；參以戊○○於九十六年九月六日交付庚○○之賄款金額為十四萬元，並遭警方當場查扣在案，足見戊○○與庚○○約定每月賄款金額應係十四萬元，而其於同年二月至九月先後五次所交付庚○○之賄款金額應各為十四萬元無疑等情綦詳（見原判決第二○二頁第九行至倒數第十行）。且原判決對於戊○○每月行賄庚○○之金額為十四萬元已詳加釐清說明（見原判決第一九九頁第四行至第二○二頁倒數第十行）；而林財享所述戊○○每月行賄庚○○之金額，前後雖略有出入，但其僅係說明大約數目而已，核與原判決所認定戊○○實際行賄之金額相差非鉅，尚難執此即謂其所述不實。戊○○上訴意旨，徒以前詞謂林財享所述不實，不能作為其犯罪證據而指摘原判決採證不當，仍非適法之第三審上訴理由。２３、戊○○上訴意旨雖謂：原判決認定其有意圖營利容留女子與他人為性交與猥褻共二千四百八十三次犯行，應屬基於單一營業犯意之多次行為，自應成立集合犯一罪，不應予以分論併罰云云。惟原判決已說明：刑法於九十五年七月一日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形加以判斷。刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交或猥褻罪，依其犯罪構成要件事實，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且九十四年二月二日修正前刑法第二百三十一條第二項尚有該罪之常業犯（即集合犯）之特別規定，則同條第一項之圖利使人為性交或猥褻罪，在本質上即難認具有重複特質之犯罪而屬學理上所稱之「集合犯」，否則第二項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨。是以戊○○先後多次所為圖利容留性交、猥褻犯行（共計二千四百八十三次），即應予以分論併罰等情綦詳（見原判決第二三一頁第十三行至第二三二頁第九行）；核其論斷，於法尚無違誤。戊○○上訴意旨，置原判決明確之論斷於不顧，猶執其在原審之同一辯解，再事爭辯，難謂係適法之第三審上訴理由。２４、原判決對於其憑何認定戊○○與林財享共同基於犯意之聯絡，自九十六年二月間某日起，至同年九月六日止，按月交付賄款十四萬元予庚○○；而其交付賄款之方式為：先由林財享透過張復國與庚○○聯絡約定見面地點後，有時由戊○○自行前往，有時則由戊○○與林財享一同前往交付賄款予庚○○，已詳敘其憑據（見原判決第一九七頁第四行至第一九九頁第三行）。且原判決所引用林財享於偵查中之證詞，對於其如何與戊○○共同向庚○○行賄之情節，均有明確之敘述（見原判決第一九七頁第六行至倒數第四行）。至卷附通訊監察紀錄譯文及現場照片，雖僅能證明戊○○有於原判決所認定之行賄時間與庚○○見面，或林財享曾與庚○○見面。然原判決以上述證據資料與林財享所為不利於戊○○之證述互相印證，足以擔保林財享之指證為可信，而採為戊○○犯罪之佐證，核與證據法則無違。戊○○上訴意旨謂上述證據均不足以證明其有向庚○○行賄之事實，而指摘原判決採證不當，同非合法之第三審上訴理由。２５、刑事訴訟法第三百七十條所規定之「禁止不利益變更原則」，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院原則上不得諭知較重於原審判決之刑。但第二審法院以原審判決適用法條不當而撤銷者，則不在此限。丙○○、乙○○上訴意旨雖均謂：第一審判決認定其等所犯如原判決附表七編號１至７所載對於公務員違背職務之行為交付賄賂等七次犯行，應成立接續犯一罪，而各量處有期徒刑八月；原判決撤銷第一審判決，改論以七罪而予以併合處罰結果，竟各諭知應執行有期徒刑九月，顯較第一審判決所處之刑為重，有違「禁止不利益變更原則」云云。然本件第一審判決就丙○○、乙○○所犯如原判決附表七編號１至７所示對於公務員違背職務之行為交付賄賂等七次犯行，認應分別成立接續犯一罪，而各量處有期徒刑八月，並各宣告褫奪公權一年。原判決撤銷第一審關於丙○○、乙○○部分之判決，並認丙○○、乙○○所犯前述對於公務員違背職務之行為交付賄賂等七次犯行，應分別成立七罪而予以併合處罰。惟其對於丙○○、乙○○所犯對於公務員違背職務之行為交付賄賂等七次犯行，除其中如原判決附表七編號５所載之罪部分，僅分別量處有期徒刑四月，並宣告褫奪公權一年外；其餘如同附表編號１至４，６至７所載六罪部分，亦僅分別量處有期徒刑五月，並宣告褫奪公權一年（其中二罪減為有期徒刑二月又十五日，褫奪公權一年）；均未較第一審判決所量處之有期徒刑八月為重，並無違反「禁止不利益變更原則」之情形。至丙○○、乙○○所犯前述七罪併合處罰結果，所定之應執行刑各為有期徒刑九月（褫奪公權一年仍相同），雖較第一審所處有期徒刑八月為重，然此係因數罪併合處罰，合併定應執行刑之結果所致，並非原判決對丙○○、乙○○量刑較第一審判決為重，尚難執此謂原判決違反「禁止不利益變更原則」。丙○○、乙○○上訴意旨謂原判決對其二人量刑較第一審判決為重，而指摘原判決違反「禁止不利益變更原則」云云，顯屬誤會，同非適法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，或就其等有無本件行賄、收賄或圖利經營色情性交易等單純事實問題，徒事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又原判決依想像競合犯關係論處甲○○公務員洩漏國防以外秘密罪部分，該罪之法定本刑為三年以下有期徒刑，係屬不得上訴於第三審法院之輕罪；而其所犯得上訴於第三審之重罪即公務員包庇他人圖利容留女子為猥褻、性交行為罪部分，既因上訴不合法律上之程式而應予以駁回，則其想像競合犯公務員洩漏國防以外秘密之輕罪部分，自無從適用審判不可分原則併為實體上之審判；上開輕罪部分亦應從程序上予以駁回，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年九月二十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官林恆吉法官張春福法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月二十九日
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