裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院107年上易字第212號刑事判決
裁判日期：民國107年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上易字第212號上訴人即被告 宋秉綱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
6年度易字第1133號，中華民國107年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106年度毒偵字第1536號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、宋秉綱知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，除法律另有規定外，不得施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年
3月30日下午1、2時許，在臺中市大甲區內某工地，以將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤後，吸食所產生煙霧方式，施用甲基安非他命1次。嗣於106年4月2日因另案通緝為警逮捕時，即於有犯罪偵查權限之承辦員警尚未發覺其上開犯行前，主動向該員警坦承上情，自首而接受裁判，並同意警方採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官於本院審理時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第25至26頁），而被告宋秉綱經合法通知無正當理由未到庭，顯已放棄異議權，本院復斟酌卷附各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實業據上訴人即被告宋秉綱（下稱被告）於警詢
、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷第21頁，原審卷第60頁、第71頁）。而被告為警查獲時所採得之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司先以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗，其結果判定被告前揭尿液檢體呈甲基安非他命陽性反應等情，有勘察採證同意書、屏東縣政府警察局內埔分局龍泉派出所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106年4月21日報告編號KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（見警卷第14至16頁）。堪認被告上開任意性之自白，核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。本案事證明確，被告前開施用毒品甲基安非他命之犯行堪以認定。
㈡按毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定：犯該條例
第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯同條例第10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。又依現行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告宋秉綱前於90年間因施用毒品，經原審以90年度毒聲字第
449號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，執行後因無繼續施用毒品傾向，於90年4月19日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第321號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之94年間因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以94年度壢簡字第755號判決判處有期徒刑4月確定，且已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見原審卷第11至31頁）。是以被告於90年4月19日經觀察、勒戒處分執行完畢後，即於5年內復行施用毒品，依前揭說明，已非屬「初犯」或「5年後再犯」之情形，參諸前揭最高法院決議意旨，本件被告施用第二級毒品之罪，已無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，而應依法追訴處罰。
二、論罪的理由㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，不得持有、施用。核被告施用第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；被告於施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告前於104年間因違反毒品危害防制條例案件，分別經
原審法院以104年度簡字第1076、1286號判決，各判處有期徒刑6月、6月確定，上開各罪因合於數罪併罰定應執行刑要件，經該院以104年度聲字第1643號裁定應執行有期徒刑10月確定，於105年9月11日縮短刑期執畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見原審卷第23至25頁，本院第16頁背面），是被告於105年9月11日受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢被告於具有偵查職權機關尚未發覺其前揭施用第二級毒品犯
行前，即主動向警方坦承前揭施用甲基安非他命犯行及表示願受裁判之意，並同意警方採集其尿液送驗等情，有查獲施用毒品案件報告表1紙存卷可證（見警卷第1頁），堪認被告係對於未發覺之施用第二級毒品罪自首，酌被告尚知所為非是，勇於面對，未逃避而接受本院裁判，減省偵查機關調查之勞費，爰依刑法第62條前段之規定，就被告施用第二級毒品罪，減輕其刑，並依法先加後減之。
三、上訴駁回的理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段之規定，並審酌被告於原審審理中自承其係因工作加班始會施用毒品提神等語（見原審卷第71頁），且考量施用毒品具成癮性，足見被告犯罪之動機、目的非惡，惟被告前曾因施用毒品經觀察、勒戒之執行，仍未戒除毒癮，枉費國家就施用毒品者先予以治療處遇之美意，並非可取；又衡被告雖無視國家禁止施用毒品之禁令，惟其施用毒品傷害自身健康，未害及他人，犯罪手段尚屬平和，其義務違反程度及犯罪所生損害非鉅；再酌被告自承其學歷為高職畢業，入監前曾在工地工作，月入約新臺幣4萬餘元，智識程度及生活狀況尚可；並念被告始終坦承犯罪，於原審審理時供稱：因我入監服刑，現由我的妻子獨自扶養小孩，我以後不會再施用毒品等語（見原審卷第71頁），已見悔意，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日之標準。另敘明供被告本案施用之甲基安非他命業經被告施用而耗盡，未扣案供被告本案施用甲基安非他命所用之玻璃球則已由被告丟棄而滅失等情，均據被告自承在卷（見原審卷第71頁），且無證據證明現尚存在，爰不併予宣告沒收（銷燬）。
㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條
各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨：我雖累犯，但我是自首犯罪，並非不可教化之人，我為負擔全家生計，祇得透過不斷地加班，方能勉強度日，無奈長期下來在體力難以負荷下，祗能鋌而走險，施用甲基安非他命來提振精神，方能賺錢來糊口還債，被告犯罪之情狀顯有可憫恕之情形，請依刑法第59條減輕其刑云云。然刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告有多次施用毒品之犯罪紀錄，被告此次犯罪情狀本院認無顯可憫恕之情形；況毒品危害防制條例第10條第2項規定施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑，被告又係累犯，依法應加重其刑，故原判決判處其有期徒刑6月（暨諭知易科罰金之折算標準），所為量刑應屬允當，被告之上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳政洋提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國107年4月30日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官孫啓強法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年4月30日
書記官史安琪附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。