最高法院99年度台上字第2995號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第2995號刑事判決

裁判日期：民國99年05月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第二九九五號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月二十五日第二審判決（九十八年度上訴字第四四九六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第八０四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以販賣第三級毒品，共五罪，依序處有期徒刑參年、有期徒刑伍年貳月、有期徒刑伍年貳月、有期徒刑伍年貳月、有期徒刑貳年玖月，並定其應執行刑為有期徒刑拾伍年，及為相關從刑之諭知。係依憑上訴人供認：伊有如原判決附表一編號一所示之販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）之犯行，並於警詢及檢察官偵查時供以：伊購買扣案之愷他命三十八包，有些供己施用，有些要拿去轉賣給他人等情不諱；參酌證人 張恒源 供證：伊於民國九十六年九月至十一月，在桃園縣埔心市場頂好超市前（下稱埔心超市），向上訴人至少購買二次毒品，另於九十六年十二月底晚上十點許，在新竹縣○○鄉○○路○段○○○號之中國科技大學（下稱中國科技大學）右側路旁，交易一次，一次不到一克，售價新台幣（下同）四百元；證人 潘威臺 結證：九十六年十一月初，在埔心超市目睹張恒源與上訴人交易毒品；證人 徐傑禹 證以：九十六年十一月二十九日晚上八時半至九點間，在埔心超市前，伊坐上上訴人所駕駛之銀色的福特車，看到上訴人拿一 包愷 他命給張恒源，張恒源拿二千元現金給上訴人，事後張恒源拿一支有愷他命成分的煙給伊；證人 張育慈 證述：伊在九十六年十二月十八日晚上七點多，在中國科技大學校門口，看過上訴人在張恒源的車上交易愷他命，當時伊也在車上，張恒源拿四百元給上訴人，上訴人拿愷他命給張恒源各等語，及卷附內政部警政署刑事警察局九十七年六月三日刑鑑字第０九七００七００一三號鑑定書（記載：扣案愷他命驗前毛重約一七
五．０六公克，驗前總純質淨重約一六０．九九公克，取編號A1鑑定，淨重０．六五公克，取０．二三公克鑑定用罄，餘０．四二公克，經以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，檢出愷他命成分等旨。）、行政院衛生署管制藥品管理局九十八年七月一日管檢字第０九八０００六四七三號函（記載：愷他命之成人肌肉注射劑量為三至八毫克/公斤，靜脈注射劑量為一至四．五毫克/公斤，一般誘導則為一至二毫克/公斤；另一般濫用者吸入劑量為十五至二百毫克，肌肉注射二十五至一二五毫克，口服則為七十五至三百毫克；有三名成人靜脈注射或肌肉注射愷他命九百至一千毫克而致死之案例；再香港LEE於二００九年發表於香港醫學組織聯會資料，記載靜脈注射之致死劑量約七十七毫克/公斤等旨）等證據資料而為論斷，已敘明其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人否認有原判決附表一編號二至五所示之犯行，並辯稱：扣案之愷他命三十八包，係合資購買的毒品，欲自行施用，沒有販賣意圖云云，為卸責之詞，無足憑採，已依憑調查所得之證據資料，在理由內詳加指駁。並說明：㈠張恒源就購買毒品之次數，究為三次或二次，雖略有出入；惟本件事隔已久，其記憶逐漸模糊，前後證述略有差池，應為情理之常，自不得據此否認張恒源證述之憑信性。㈡潘威臺於第一審審理時證述之毒品交易日期，雖與於警詢、偵訊時所述不同；惟案發迄今已近年餘，其記憶隨著歲月迭次衰退，漸趨模糊，乃為常情，縱前後說詞不一，然細譯所述與張恒源之交易毒品情節並無矛盾，尚難僅以此細節之出入，率論其證述不實。且上開超市於夜間之燈光明亮，潘威臺證述其站在頂好超市前面，從上訴人停車處前二、三公尺之斜前方，看見上訴人與張恒源為毒品交易，應屬可能，潘威臺證詞，應為可信。㈢辯護意旨雖主張張恒源所證述之交易毒品時間，偵查中稱：晚上十點多；審理中則為：伊上課時間之前（即約晚上五至七點間），均與徐傑禹所稱：係於晚間八點半至九點間，目睹交易愷他命之時間不符，且張恒源均稱：交易毒品之數量是十克，四千元；與證人徐傑禹所稱：看到張恒源拿二千元給上訴人有極大落差云云。惟張恒源、徐傑禹就原判決附表一編號三所示之交易地點、金額、情節、上訴人所駕乘車輛之顏色之證述，並無相異之處，辯護意旨，不足憑採。㈣張恒源就上訴人在中國科技大學校門口前販賣愷他命時，如何交付，有無上車等情，雖與張育慈之證言有所出入，但其就上訴人當時確販賣愷他命一次，約一公克，四百元等情，始終證述不移，且張恒源、張育慈就上訴人確有在中國科技大學校門口販賣愷他命予張恒源之時間、次數、交易金額等事實均有一致之證述，即不能僅因上訴人究係在車窗旁交付或是進入車內前座與張育慈換位置之細節差異，遽指該二證人之證言均有虛捏杜撰。再張育慈知悉上訴人與張恒源所交易之物係愷他命，業據其指證歷歷，並當庭畫出包裝約一公克愷他命所使用之夾鍊袋。辯護人所辯：張育慈係胡亂猜測那包東西是愷他命云云，不免誤會。㈤上訴人辯稱：伊向 姜禮浩 提議合資購買毒品云云，已為姜禮浩所否認；參以扣案愷他命驗餘總淨重達一六０．九九公克，如僅供上訴人每日施用，依行政院衛生署管制藥品管理局上開函述說明，自有致命危險，上訴人所辯供己施用，無營利販賣意圖云云，不足採信之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠原判決附表一編號二所示之犯罪事實僅泛稱交易日期為「九十六年十一月初某日晚間某時許」，並未明確，不足以辨別犯罪事實之同一性。況張恒源與潘威臺之證述多有矛盾，尚無法證明上訴人此部分之犯行。㈡張恒源所證原判決附表一編號三所示之購買毒品之時間及次數均有矛盾，且與目擊之徐傑禹所述時間有異，彼等供述之犯罪事實是否同一，亦有疑問。㈢張恒源與張育慈所證之原判決附表一編號四所示之交易時間、過程均有出入，其證詞有疑，再張育慈認該交易之內容為毒品，係其臆測，不得為補強證據。㈣原判決就其附表一編號三至五犯罪事實，未逐一審酌上訴人販賣之數量、金額，分別為不同之量刑，況上訴人販賣之對象同一，次數非多，卻均處有期徒刑五年二月，有違罪刑均衡原則。㈤原判決事實一之㈡僅憑上訴人於警詢時供稱：伊持有三十八包愷他命毒品，有想拿去給別人賺學費等語，認定上訴人係基於販賣而持有毒品，自有違誤；況縱上訴人構成犯罪，應僅成立意圖販賣而持有第三級毒品，而非販賣毒品罪，原判決並無補強證據，可資證明上訴人有販賣意圖，遽認應成立販賣第三級毒品罪，有判決理由不備之違法。㈥原判決認定張恒源先以行動電話聯絡上訴人，而未調閱其使用之0000000000號之行動電話通聯紀錄，自屬證據調查未盡。㈦本件毒品購買者之供述並無補強證據，原判決遽認上訴人有販賣毒品之犯行，於法有違。㈧原判決認定潘威臺、徐傑禹及張育慈等人於警詢之陳述，有證據能力，有違規定；又原判決並未說明張恒源於警詢之供述是否符合傳聞法則，仍嫌判決理由不備。㈨上訴人已供出其上手為綽號「 小邱 」及 楊嘉琳 ，原判決雖認未符毒品危害防制條例第十七條第一項之減刑要件，但未依刑法第五十七條之規定審酌，難謂妥適等語。惟查：㈠原判決理由甲之壹之一已說明潘威臺、徐傑禹及張育慈等人之警詢陳述並無違法取證，且於審理中已經交互詰問，應具有證據能力之理由。又原判決既採信張恒源於警詢之陳述，自係認其該部分證述具有證據能力，雖其未說明該證述具有證據能力之理由，僅係行文稍嫌簡略，惟於判決結果並無影響。上訴意旨執此指摘，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，尚難認係合法之第三審上訴理由。㈡證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述、張恒源、潘威臺、徐傑禹及張育慈等人之證言及卷內證據參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明斟酌刑法第五十七條各款所列情形，量處上訴人上開刑度之理由，既未逾越法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，自不能任意指為違法。上訴意旨主張原判決未詳審酌其犯案情狀云云，係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，仍非合法之第三審上訴理由。㈣刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，乃指與待證事實具有重要關係，客觀上認為有調查之必要性及可能性，且為認定事實、適用法律之基礎者而言，如事實並無不明或無從為調查時，自無庸為無益之查證，亦無所謂未盡證據調查職責之違失。原判決既認本件事實已臻明確，自係認定張恒源所有之0000000000號之行動電話通聯紀錄並無調查之必要性，況原審於審判期日詢問上訴人及其選任辯護人：「尚有證據請求調查？」，其先後均答稱：「無」（見原審卷第八十一頁背面），原審未再為無益之調查，自無證據調查未盡之違法情形。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈤其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年五月十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月十九日
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