臺灣桃園地方法院97年度訴字第1230號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第1230號刑事判決

裁判日期：民國98年09月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第1230號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告己○○
8樓（選任辯護人張百欣律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第8044號），本院判決如下：
主文己○○犯如附表一所示之販賣第三級毒品罪，各處如附表一所示之宣告刑；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年玖月，扣案如附表二、附表三編號一所示之物均沒收；應執行有期徒刑拾捌年。
扣案如附表二所示之物及附表三編號一號所示之物均沒收；未扣案如附表三編號二號所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案如附表三編號三號所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、己○○明知 愷他 命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得製造、運輸、販賣或轉讓，竟分別基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，㈠、以其所有如附表三編號1、2號所示之物為聯繫販毒事宜工具而於如附表一所示之時、地，以如附表所示之價錢，販賣第三級毒品愷他命與丁○○共計9次。㈡、於民國97年3月16日晚上至同月17日凌晨1時15分前之某時許，在桃園縣中壢市○○○路上之「家樂福」大賣場附近，以新臺幣（下同）約6萬元之代價，向某真實姓名年籍均不詳綽號「 小邱 」之成年男子（下稱綽號「小邱」，「小邱」涉犯販賣毒品部分另簽分偵辦），一次販入愷他命38包（20包各含袋重約1公克、13包各含袋重約5公克、4包各含袋重約10公克，1包含袋重約50公克），計劃以每公克400至500元之價格，伺機販賣不特定人牟利，賺取差價。嗣於97年3月17日凌晨1時15分許，己○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車攜帶上開愷他命，為警在桃園縣中壢市○○○路○段○○○號前盤查而查獲，並扣得愷他命38包（驗前總純質淨重約160.99公克，純度約99%），及其所有供聯繫販毒事宜用之如附表三編號1號所示之物。
二、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地法院地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、證人 陳泰維 於警詢時之陳述：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，證人陳泰維於警詢之陳述固為審判外之陳述，然因公訴人、被告己○○、辯護人均已於本院審理程序中表示無意見（見本院卷第36頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
二、證人戊○○、乙○○、丙○○於警詢之陳述：證人即在場目擊之人戊○○、乙○○、丙○○於警詢中所為證述雖均亦屬傳聞證據，惟該警詢過程亦查無違法取證之瑕疵存在，且本院審理中業已傳喚戊○○、乙○○、丙○○到庭以證人身分作證，並准許被告及其辯護人對於證人戊○○、乙○○、丙○○當庭及先前陳述進行詰問，此有本院審判筆錄在卷可考。即已賦予被告對於證人戊○○、乙○○、丙○○對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法159條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀，證人戊○○、乙○○、丙○○於審判外之警詢中所為之證述既已經被告於本院審理中經交互詰問予以核實，則證人戊○○、乙○○、丙○○於審判外陳述，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，業可認非仍屬傳聞，而已無依刑事訴訟法第159條第1項規定排除之必要，應有證據能力。
三、證人陳泰維、戊○○、乙○○、丙○○於偵查所為之證述：證人陳泰維、戊○○、乙○○、丙○○於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖均屬傳聞證據，惟本院審酌證人陳泰維、戊○○、乙○○、丙○○係親身經歷本案發生經過之全貌，渠等證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，且證人陳泰維、戊○○、乙○○、丙○○於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。
四、第三級毒品愷他命之鑑定書：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。查，扣案之毒品，由檢察官指揮承辦員警送往內政部警政署刑事警察局鑑定，該機關長期受囑託鑑定刑事案件之毒品證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定，自具有相當之專業及可信度，且該機關之鑑定人員係依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及其結果詳細載明於鑑定書上，並無任何顯不可信之情況，參照刑事訴訟法第159條第1項「除法律別有規定」之例外（修法意旨明確指出包含同法第206條）暨同法第159條之4第1款等規定，本案所引用該局出具之毒品鑑定書自有證據能力。
五、至證明被告犯罪事實之非供述證據（如附表二及附表三編號1號所示之物），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、認定事實所憑證據及認定理由
一、關於事實欄一、㈠即附表一部分：訊據被告己○○固坦承如附表一編號1號所示之犯行，然就附表一編號2至9號所示之犯行，均矢口否認，辯稱：我沒有販賣，連想賣的想法都沒有云云。經查：
㈠、上揭被告坦承之事實，業據證人丁○○迭於警詢、偵查及本院審理時證述明確（見偵卷78、148頁、本院訴字卷卷一第93反面、94頁），與證人陳泰維於警詢、偵查之證述（見偵卷第56至58、136頁）互核相符，足認被告前揭自白核與事實相符，堪信為真實，應可認定。
㈡、就附表一編號7、8號部分⒈就附表一編號7號部分⑴證人丁○○於警詢時陳稱：在桃園縣○○鎮○○路○○號（頂
好超市前）、日期96年9到10月間、時間是晚上10點多、交易3次、每次買10克，新台幣4,000元，我和己○○電話聯絡，交易地點是我選，因己○○放學都會經過那裡，我叫己○○順便送過來等語（見偵卷第79頁）；其於偵訊時證稱：
埔心市場頂好超市前，96年9月至11月間，買了2次，每次10克、4,000元等語（見偵卷第90頁）；其於本院審理時證稱：我在頂好超商前面，與己○○交易過毒品至少2次，時間是9至11月間，10克，4000元。因為飲料店在旁邊，我們就在那邊喝飲料，有多少人看到我不知道，應該是有人看到。「（問：戊○○是說在96年11月初的時候，有在頂好超市門口，你在你的車上把錢拿給被告己○○，己○○就把愷他命交給你，你能夠想到有這一次的情形嗎？）都是這個樣子的。（問：你是否還有印象是說，有一次你在頂好超商那邊跟己○○做交易，而戊○○恰好也在場的情形？）他們應該有吧，或許是他們不記得了，他們應該都有看過。（你到 楊梅 埔心的金豆子飲料店喝飲料的時候，都會常常遇到戊○○嗎？）對啊，因為我們國中畢業，國中的時間也是常常待在那個地方，我們假日無聊都是待在那個地方，看看會不會遇到熟人，幾乎就是有事沒事都跑那邊喝飲料。（問：你要在頂好或是金豆子跟己○○做交易，是你到的時候才打電話聯絡己○○？還是事先會跟己○○聯絡？還是你沒有跟他聯絡，你就在那邊突然接到己○○的電話，然後在那邊見面、跟他交易？）事先我會先打電話給他，我會跟他說『我人在哪裡，我要多少，我在哪裡等你，你過來』，就這樣。（問：你打電話給他的時候，都已經確定你人是在哪裡了嗎？）對。（問：在頂好超商門口做交易的時候，你是在車上等己○○呢？還是下車在門口等他？）不一定。如果他車子停好，他走下來找我的話，離我車子比較近就上我的車，離他車子比較近就上他的車」等語。（見本院訴字卷卷一第96至97反面、107、121反面、124至125頁）。酌以證人戊○○就附表一編號7號部分於警詢時陳稱：在96年11月初，詳細時間我記不得，地點在桃園縣埔心火車站前的頂好超市門口，丁○○在他的車上把錢交給己○○，己○○把白色粉末K他命交給丁○○，數量價錢我不清楚，但過程我全都在場親眼目睹。我看到袋子裝的白色粉末，也知道丁○○在賣K他命的事，所以知道那是K他命等語（見偵卷第100、101頁）；其於偵訊時證稱：在96年11月初晚上在桃園縣楊梅鎮埔心車站前頂好超商門口，因朋友在那邊聊天，後來己○○一個人開車過來，在路上先打給丁○○，我在旁邊聽到這件事，後來丁○○就上己○○車子，己○○先把K他命一包交給丁○○，丁○○再把錢交給己○○，我當時距離丁○○與己○○2公尺，透過車子前擋玻璃看到，至於數量、金錢我不清楚等語（見偵卷第106頁）；其於本院審理時證稱：頂好超商旁有一家金豆子飲料店，我們平常就聚集在那邊聊天。大概96年10、11月時，我在埔心火車站前面一家頂好便利超商前面曾經看過一次己○○跟丁○○在該處做毒品買賣交易，我當時距離己○○和丁○○坐上去的車子有2、3公尺距離，因為視線就剛好在我斜前方，且超商外面有燈光，透過前擋玻璃看到己○○拿出白色粉末來。我知道它是毒品是因為不可能用那麼多錢去買一個麵粉吧。我看到丁○○拿出的錢是1,000元，但不知道幾張。我在偵訊時所述才是對的，丁○○是在己○○車子上交易等語（見本院訴字卷卷一第
126反面至137頁），互核上揭證人之證述內容，就被告與證人丁○○如附表一編號7號所示之交易情節，大致相符。
⑵辯護意旨就附表一編號7部分認丁○○與戊○○之證述就購
毒時間改為9至11月間，次數也由3次變成2次又變成3次，存有諸多之矛盾，且戊○○於審理中證稱被告販賣愷他命與丁○○純屬臆測。又丁○○曾表示載戊○○至金豆子飲料店，與戊○○所稱係自行騎摩托車存有明顯矛盾之落差。戊○○係在便利超商前，與車子有2、3尺之距離，則便利超商之招牌及遮雨棚之燈光焉有可能照到2、3公尺外之車子讓戊○○得以看見云云（本院訴字卷卷二第100至104頁）。然查：
①證人丁○○就附表一編號7號所示之交易地點、數量、金額
等，不僅十分確定，於警詢、偵查及本院審理時均為相一致之證述。且就購買毒品之人而言，購買毒品之正確次數、時間為何，並不認為具何重要性，當未刻意加以記錄或留意，又事隔已久，前後證述略有差池，應為情理之常。此外，證人戊○○雖認證人丁○○沒有吸毒，但至少其悉而證稱丁○○有在賣愷他命等語（見偵卷第101、107頁），也認為愷他命甚為普遍，沒有人會拿千元鈔買以夾鍊袋裝有麵粉此一不合常理之事，則證人戊○○就其親眼所見之有毒品交易一事及所稱之交易地點均與證人丁○○為一致供述，即不能執證人戊○○不知證人丁○○有施用毒品愷他命乙事，遽論證人戊○○證詞乃屬虛構之詞；又證人戊○○於本院審理時所證述其看過本案毒品交易1次之日期大概是96年10、11月核與警詢、偵訊時所述不同，惟因案發迄今已近1年餘，人之記憶隨著歲月更迭衰退而漸趨模糊，乃人之常情，縱其前後說詞不一，然細譯其所述證人丁○○與被告交易毒品之情節並無何矛盾存在，尚難僅以此部分細節經過略有出入，率推論證人戊○○證述均屬不實。
②證人丁○○雖於本院審理時證稱：「（問：你會跟戊○○先
約在某個地方見面，然後再開著車載他到金豆子飲料店嗎？）如果他說他在朋友家叫我過去載他，我有空的話就會過去載他，如果沒有的話就是在那個地方碰面。」等語（見本院訴字卷卷一第122頁），惟證人丁○○亦證稱「（問：戊○○有看到你跟己○○買毒品的那一次，你們是如何前往到頂好超商附近的？）他騎車，我開車吧。（問：你們是分頭到達的就對了？）對。（問：你要是有載戊○○來的話，就是要跟他到金豆子飲料店買飲料、聊天，或是說跟那邊碰到的、認識的人聊天？）對。（所以這種情況有可能是在要上課的時候？）對。（問：也有可能在下課後？）下課後他要坐我車子是比較不可能，因為他沒有跟我讀一起，所以說我不可能會載他過來，有可能我到那個地方後，他會上車，因為知道我要幹嘛的話，會上車跟我抬槓聊天之類等等。」等語（見本院訴字卷卷一第108及其反面、123反面頁），核與證人戊○○於本院審理時證稱：我和丁○○是分別去的，我騎摩托車等語相符（見本院訴字卷第131及其反面頁）。換言之，證人戊○○係於晚間看見被告與證人丁○○有如附表一編號7號之犯罪事實，而證人丁○○縱有駕車搭載證人戊○○之時點亦係其上課之前，下課後因2人非就讀同一學校，於此搭載證人戊○○之可能性較無，從而，證人丁○○、戊○○均證稱係分別駕車、騎乘機車前往金豆子飲料店喝飲料、聊天並無迥異之處，是以，辯護人上揭所指，顯有誤會。
③頂好超市於夜間即將招牌燈光及其內遮雨棚之日光燈打開，
以便吸引顧客光顧，亦成為無形之路燈照亮該店外之街道，眾所皆知，則證人戊○○證述其站在頂好超市前面，從被告停車處距離2、3公尺處之斜前方透過頂好超市之燈光看見被告與證人丁○○為毒品交易之舉，絕非無此情形之虞，故辯護人以此質疑證人戊○○證詞之可信度，洵非可採。
⒉就附表一編號8號部分⑴除證人丁○○如前述於警詢、偵訊所述內容外，其於本院審
理時證稱：「（問：乙○○說有一次是剛考完試，你就在頂好超商前面跟己○○買愷他命，而且買了之後，你就捲了一個K煙給乙○○抽，所以他印象很深刻，你還記得這件事嗎？）有。（提示偵卷第122頁，問：你看它倒數第二個回答，『我看見己○○拿一 包愷 他命給丁○○，丁○○拿2,000元給己○○，交易完了之後，己○○就開車離開。』他【指乙○○】說他看見你拿2,000元給己○○，你還有印象？）有5克2,000，10克4,000。（問：你可以確定這一次你是買2,000元的愷他命嗎？）如果我拿2,000元給他【指己○○】的話就是5克，拿4,000元給他的話就是10克。他總不會說虧錢賣我。（問：所以說乙○○他看到你拿2,000元己○○，所以你就能肯定那一次的交易毒品數量是5克，而不是10克？）可以這麼說。（問：為什麼乙○○那天會剛好跟你在頂好超商碰頭？）我們常常都是蠻多人在那邊喝飲料，因為那間飲料店開很久了，我們大概國小就在那邊買飲料買到高中，我們還是常常去那家飲料店，所以我們沒事；沒有幹嘛就去那間飲料店喝飲料。（問：你有印象說乙○○看到你跟己○○買毒品的那一次是晚上幾點嗎？）不記得了，應該是放學後。（問：己○○開的車是什麼顏色，哪個車型、廠牌，你是否知道？）廠牌我不記得，我知道有點銀色。（他每次跟你交易，都是開著這臺銀色的車嗎？）對。（乙○○有無勸過你說叫你不要再抽K煙？）好像有。（有沒有一次是乙○○看到你跟己○○交易毒品，剛好那一天你做一支K煙給他抽？）有。」等語（見本院訴字卷卷一第97反面至98反面、107反面至108、109頁、本院訴字卷卷二第82及其反面頁）。復參以證人乙○○於警詢、偵查均證稱：96年11月29日晚上8半至9點間，因當天剛考完試，所以記得日期，在楊梅埔心火車站的頂好超商前，因旁邊是飲料店，我在該處喝飲料就看到己○○開著一臺銀色的福特車，過一下子我也跟著上己○○的車子，我坐在後座，我看到己○○拿一包K他命給丁○○，丁○○拿2,000元現金給己○○，拿完之後我們就下車，己○○就把車開走。事後丁○○有拿一支煙給我，並告訴我裡面有K他命的成份，我問丁○○為何有這個，丁○○告訴我剛剛跟己○○拿的就是K他命等語（見偵卷第122、124、128至129頁）；其於本院審理時證稱：有一次我看到丁○○跟己○○購買，那天剛好考完試，不知是否為96年11月29日，晚上大概7點多去埔心火車站前面的頂好超市前找丁○○，先到金豆子飲料店買飲料，然後丁○○大概8點多到，我們在頂好超市前面聊天。後來己○○開車過來，丁○○就上己○○的車，然後丁○○叫我上車，我看到己○○拿出一袋愷他命，丁○○拿現金2,000元給己○○。我之所以知道那一袋夾鍊袋裝的東西是愷他命是因為事後丁○○有用那一袋裡面的愷他命做一支K煙給我抽，然後我問丁○○那是什麼，丁○○有跟我說，而且我猜那一定是毒品，不然2,000元買一包白色太白粉嗎。我有跟丁○○說不要玩K煙等語（見本院訴字卷卷二第74至80頁），綜觀上揭證人等就附表一編號8號所示之交易地點、金額、情節、被告所駕乘車輛之顏色及證人乙○○是否有勸誘證人丁○○戒毒等情，互核並無相異之處；矧辯護人就證人丁○○是否有向證人乙○○提及幫忙證述有看過其與被告交易毒品乙端質之證人丁○○，為證人丁○○所否認（見本院訴字卷卷二第84頁反面），且證人乙○○亦證述並無此事（見本院訴字卷卷二第77反面頁），由此益見證人丁○○、乙○○所證各節顯非誣指構陷，渠等指證核屬明確可信。
⑵至辯護意旨稱：證人丁○○所稱和被告於中興路67號之頂好
超商交易毒品之時間，偵查中稱晚上10點多、而審理中則為上課時間之前（即約晚上5至7點間），均與證人乙○○所稱係於晚間8點半至9點間目睹交易愷他命之時間不符，且證人之丁○○於警詢、偵訊及本院審理時均稱頂好超商交易毒品之數量是10克4,000元與證人乙○○所稱看到丁○○拿2000元給被告有極大落差云云（見本院訴字卷卷二第105、
106頁）。惟查，證人丁○○在金豆子、頂好超市旁邊的7-ELEVEN、頂好超市等地點與被告為毒品交易之次數不止3次，且沒有辦法記得幾次，業據證人丁○○證述在卷（見本院訴字卷卷二第84頁），觀之上開證人丁○○所述交易之時間僅籠統地針對上開3個地點為之，並非明確指證斯時即為附表一編號8號所示該次犯行之時間，抑者，其於本院審理時就證人乙○○證述之交易金額，經詰問後亦證述有此情形等語，詳如前述，是辯護人猶執前詞，毋是益徵此舉無非係為被告脫免卸罪，不足憑採。
⒊綜此，被告所犯如附表一編號7、8號所示之犯行，業據證人
丁○○、戊○○、乙○○證述明確如前，信而有徵。至於證人丁○○雖無法具體指述被告就附表一編號7、8號之交易地點販賣毒品之次數；且遍查全卷資料，除證人戊○○、乙○○各於該處看見毒品交易1次外，尚無足以佐證被告確實販賣愷他命與證人丁○○2、3次之積極證據，則依罪疑唯輕原則，應為有利被告之認定，即認被告如附表編號7、8號所示之交易地點，分別販賣第三級毒品愷他命與證人丁○○共2次。
㈢、就附表一編號9號部分⒈證人丁○○於警詢、偵訊時均證稱：在新竹縣○○鄉○○路
○段○○○號（中國科技大學右側路旁）、日期96年12月底，時間是晚上10點左右、交易1次、不到1克，400元，地點是我選的，因己○○剛放學等語（見偵卷第78、90頁）；其於本院審理時證稱：「（問：你記得你在中國科技大學的校門口跟被告買過幾次毒品？）一次。（問：這一次的時間大概是何時？）12月中或12月底左右。（問：為何你可以記得這一次應該是12月中或12月底左右？）那是我最後一次跟他買。
（問：經過情形為何？）在車上我拿四百元給他，他沒有上車，他在窗戶旁邊。（問：你旁邊坐誰？）丙○○。（問：己○○是拿多少毒品給你？）1小包400元。（問：400元大概是可以買到多少量的愷他命？）大概1克。（問：你確定丙○○她沒有下車嗎？）沒有。（問：可是就丙○○之前說她本來是坐在你開的自小客車的副駕駛座，後來因為己○○來了，所以她換到車後座去，讓己○○上車坐在副駕駛座，你對她的這個說法有何意見？）有這一回事。（問：你是說丙○○說的情形才是正確的嗎？）答都有，那一次就不只是400元了。因為我記得我跟他拿400元的時候，他是在車下，我只記得那一次而已，丙○○是坐在我旁邊，我400元拿給丙○○，丙○○再拿給他，因為己○○在副駕駛座的窗戶。（問：你說丙○○有下車，從副駕駛座改坐後座的情形，是另外一次你在中國科技大學前面跟己○○買毒品的情形嗎？）我有這個印象，但我不知道在什麼時候、什麼地點。但我記得丙○○有從前座坐到後座。（問：所以你現在只能夠有印象說你有一次跟己○○買毒品的時候，丙○○有從副駕駛座改坐去後座，但是交易的時間、地點你忘記了？）對。（問：在中國科技大學校門口，你跟己○○買400元愷他命的這一次是在晚上還是白天？）下午、傍晚。（【提示偵卷第90頁】問：你看倒數第二個回答，你在檢察官偵訊的時候，有回答檢察官說「最後一次購買愷他命是在96年12月底晚上10點左右，買1 克愷 他命400元，在中國科技大學的右側路旁」，你這一次說最後一次買的時間是晚上10點左右，是12月底，這跟丙○○她有印象的那一次96年12月18日晚上7點多，就時間來說還是有出入，到底哪一個時間比較正確？）我不記得時間，我剛有說會踫到車子不是上課就是下課。（問：交易的地點到底是在中國科技大學的校門口，還是它的右側路邊？）同一個地方。（問：中國科技大學的右側路邊就是它大門口？）就是它大門口很大，就是在門口旁邊。（問：那一天你的行程是不是都跟你的女朋友在一起？）對，那天好像沒有上課。（問：你有記憶跟己○○買毒品的當天有丙○○在旁，丙○○跟你早上有沒有先去哪邊遊玩？）沒有，她下課我要去載她。（問：她從哪邊下課你去載她？）一樣，中國科技大學，她從那邊下課，她讀日校。（問：幾點下課？）我幾乎都是5、6點從埔心這邊過去，因為她朋友在那邊租宿舍，所以她下課就往那邊跑，我有去上課，放學我就去載她。（問：所以說她5、6點下課，你到學校大門口去載她？）對。」等語（見本院訴字卷卷一第99至102、109反面頁）。另酌以證人丙○○於警詢、偵訊時均證稱：我在96年12月18日晚上7點多在中國科技大學校門口看過，己○○在丁○○的車上交易K他命，當時我也在車上，我看到丁○○拿400元給己○○，己○○拿K他命給 張恆源 。因為當天有拍照，照片尚有日期，所以記得等語（見偵卷第49至
50、135至136頁）；其於本院審理時證稱：「（問：妳知道丁○○是跟誰買愷他命嗎？）我只知道一次。（問：妳知道那一次丁○○是跟誰買毒品？）己○○。（問：那一次的經過情形為何？）就是丁○○來中國科技大學載我，己○○就出現，我就下車到後座，己○○就上車到前座，然後他們兩個就在交易。（問：交易的經過為何？）就看到一小包東西給丁○○，丁○○再拿錢給己○○。（問：妳說妳看到的那一次丁○○是去中國科技大學接妳，他是開車還是騎車？）開車。（問：車子是停在哪裡？）校門口吧。（問：停在校門口之後多久，己○○出現了？）差不多停在那，他就出現了。（問：妳有注意到己○○是從哪個方向走過來嗎？）沒有，就開門他就在車門旁邊。（問：妳說己○○在車門的旁邊，是在駕駛座車門的旁邊，還是副駕駛座車門的旁邊？）副駕駛。（問：己○○有做什麼樣的動作嗎？敲車窗？還是？）我不知道，翻過去就看到他在車子旁邊。（問：妳說妳轉頭就看到己○○站在副駕駛座車門旁邊？）對。（問：這時候丁○○有跟妳說什麼話嗎？）叫我到後面坐。（問：妳看到的情形是先拿錢出來？還是先拿一包毒品出來？）毒品吧。（問：妳看到的那一包毒品是長什麼樣？）就小小一包、白白的。（問：是夾鏈袋裝的嗎？）對。（問：己○○拿出這一包毒品出來，丁○○拿多少錢出來？）差不多4、500吧。（問：妳怎麼知道丁○○跟己○○買的那一包東西就是毒品？）我就知道那是愷他命。（問：為什麼會知道那是愷他命？是妳曾經看過？妳有曾經用過？還是妳看別人用過？）看過吧。（問：妳在中國科技大學那一次看到的，己○○拿出來的那一包白色的東西，跟妳之前看到丁○○手上有那種妳覺得是不好東西的物品，長的是一樣的嗎？）對，就小小夾鏈袋，白白的。（問：是12月18日那一天的晚上幾點？）差不多6、7點吧，傍晚的時候。（問：為什麼妳會對12月18日這個日期記得這麼清楚？）因為那一陣子丁○○常來找我，那天剛好有出去，就有拍照，就大概記得那天發生什麼事情。（問：妳還記得說有沒有曾經丁○○開車載妳，妳坐在副駕駛座，然後己○○過來，站在副駕駛座門的旁邊，丁○○請妳幫忙轉交400元給己○○？）沒有。我記得是他坐在前座。（問：所以妳坐在丁○○的車上，而己○○也出現，就是12月18日中國科技大學門口的那一次而已？）是。（問：剛才丁○○有提到說有一次也是在中國科技大學門口，妳坐在副駕駛座，他也要跟己○○買愷他命，可是因為己○○站在副駕駛座門的旁邊，丁○○是直接把車窗搖下來，直接先從己○○那裡把毒品拿過來之後，就交400元給妳，妳就轉交給己○○。有無此事？）沒有，應該是同一天吧，他記錯了，因為只有那一次而已。（問：妳說己○○交了一包白色的、小小包的東西給丁○○，妳是否可以形容一下那一包毒品是多小包？）這麼小包（於當庭畫出該包物品大小）。」等語（見本院訴字卷第114至120、141頁），足徵被告確有在中國大學校門口與證人丁○○進行毒品愷他命交易乙次，灼情甚明。
⒉辯護意旨稱：證人丁○○所稱交易毒品之時間與交易之過程
與證人丙○○所證之情形顯然有異，且證人丙○○縱使有看過被告交付一包東西給丁○○，亦是胡亂猜測那包東西是愷他命云云（見本院訴字卷卷二第106至108頁）。但查：
⑴證人丁○○於警詢、偵訊及本院審理時就被告在中國科技大
學校門口前販賣與己毒品愷他命時，被告如何交付，有無上車等，雖與證人丙○○之證言有所出入；惟證人丁○○就被告確在中國科技大學校門口前販賣愷他命1次，約1公克，400元與己乙節，則始終證述不移，且關於該次交易時間，雖證人丁○○於警詢、偵查稱係該日晚上10點許，然本院執此再質證人丁○○，其則證稱：不是在上課（即晚上6時30分）就是在下課（即晚上9時以後）。因為我女友丙○○讀中國科技大學日校，丙○○約5、6點下課，我就去學校門口載丙○○等語，核與證人丙○○所述時間，並無嚴重齟齬之處。甚且，揆諸證人丁○○、丙○○就被告確有在中國科技大學校門口販賣愷他命與證人丁○○之年月份、次數、交易金額等事實均有一致之證述，即不能僅因被告究係在車窗旁交付抑或是進入車內前座與證人丙○○換位置此細節之證述內容有差異，遽指證人丁○○、丙○○上揭證言均虛捏杜撰。此外，證人丁○○於本院審理時亦不否認被告與其交易毒品時，有進入車內坐在副駕駛而與證人丙○○換位置之情形（見本院訴字卷卷一第100頁），只不過未刻意記錄或留意，事隔已久，已忘記交易之時間、地點，自不能以證人丁○○、丙○○就上開交易細節之證言有不一致之瑕疵，資為有利於被告認定之依據。矧本院就被告陳稱沒有證人丙○○所述之事實一詞質問證人丙○○， 伊堅 稱：我沒有說謊，且仔細想想那一天，我還有跟他講話。我跟己○○沒有過節等語（見本院訴字卷卷一第120反面頁）。既然證人丙○○與被告相識，惟並不熟悉，且無任何仇怨嫌隙，是其當不致甘冒偽證罪責而虛構上開情節以誣陷被告令入囹圄之虞。
⑵至證人丙○○是否知悉被告與證人丁○○所交易之物係毒品
愷他命之情，業據證人丙○○指證歷歷，並當庭畫出包裝約1公克愷他命所使用之夾鍊袋，核與一般常情無誤。是故，辯護人所辯證人丙○○係胡亂猜測那包東西是愷他命云云，不免誤會。
⒊準此，被告所犯如附表一編號9號所示之犯行，已據證人丁○○、丙○○證述歷歷如前，堪可採信。
㈣、就附表一編號2至6號部分⒈就附表一編號2及3號部分，證人丁○○於警詢時陳稱：在桃
園縣○○鎮○○路○○號（統一超商前）、日期96年10月底到11月初、時間凌晨1到2點、交易2次、每次買10克，4,000元，因為我和己○○電話聯絡剛好都在附近，所以我選在那裡交易等語（見偵卷第78頁）；其於偵訊時證稱： 楊梅高 中7-11也是96年9月至11月間為凌晨1、2點，因我朋友 蔡永平 那邊做大夜班，約2、3次，每次10克、4,000元等語（見偵卷第90頁）；其於本院審理時再次證稱：我印象中在楊梅高中附近7-ELEVEN跟己○○買過2次左右，時間大概是10月，都是拿10克，4,000元。我不確定9月、11月有無跟己○○買。
沒有愷他命的時候，我就是打電話跟己○○拿，所以我日期不會詳細的去記等語（見本院訴字卷卷一第95及反面頁）。
⒉就附表一編號4號部分，證人丁○○於警詢時陳稱：在桃園
縣○○鎮○○街○○巷○○號前、交易2到3次、每次買10克，4,000元，日期是96年11月間，時間是晚上10點到凌晨1點之間，最確定的一次是在96年11月6日或7日其中1天，因那天剛好有朋友生日，我向己○○購買5克，2,000元，我和己○○先電話聯絡，交易地點是我選的，因為我朋友 劉錦洋 住在那邊等語（見偵卷第79頁）；於偵訊時證稱：楊梅瑞埔國小後門，約在96年11月6、7日左右，因當天剛好朋友 鄭瑋忠 （音譯）生日，當時買5克、2,000元等語（見偵卷第90頁）；其於本院審理時再次證稱：在瑞埔國小後門附近，我跟己○○買過2、3次愷他命，因為剛好有個朋友劉錦洋住在那邊，買10克，4,000元。而在96年11月6日我朋友鄭瑋忠生日那天，我有跟己○○買5公克，2,000元等語（見本院訴字卷卷一第
102、103頁）。⒊就附表一編號5、6號部分，證人丁○○於警詢時陳稱：桃園
縣○○鎮○○路○○○號（萬象休閒廣場前）、日期96年9到11月、時間是凌晨1到3點之間、交易3次、每次買10克，4,000元，我和己○○電話聯絡，交易地點是我選的，因當時我在那裡上網；其於偵訊時證稱：萬象休閒廣場約在96年9月至11月間，買了2、3次，每次都是10克、4,000元，因為都是在萬象裡打網咖等語（見偵卷第90頁）；其於本院審理時再次證稱：我在萬象休閒廣場跟己○○交易毒品2、3次，也是在9至11月間，每次買10克，4,000元等語（見本院訴字卷卷一第96、106及其反面頁）。
⒋綜觀上開證人戊○○、乙○○、丙○○之證述內容，核與證
人丁○○之證詞相互勾稽，對於被告所犯如附表一編號7至9號所示之犯罪主要情節，均大致相符，足徵證人丁○○之指證，具高度憑信性，洵堪認定。是就附表一編號2至6號部分，雖僅有證人丁○○一人之證述，其之證詞仍值採信。
⒌辯護意旨認證人丁○○供稱被告為丁○○之上游，係為求受
毒品危害防制條例第17條減刑之寬免，故證人丁○○之證言先天上已有不可信之可能，且觀之證人丁○○之指述在起訴書附表編號2至6號之各該地點向被告購買毒品之供述，於警詢、偵查及審理中更存有落差矛盾，易顯證詞顯不可盡信云云（見本院訴字卷卷二第98、99頁）。惟查：
⑴按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨、最高法院90年度台上字第5080號判決、90年度台上字第1430號判決等均相同意旨足參）。又證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力等而有所差別。證人丁○○就被告所犯如附表一編號2至6號所示之犯行業已證述如前，且就交易之地點、金額、數量、相關情節（如朋友生日等）均為相一致之證述，雖關於時間、次數容有不同，惟此乃因距案發時間已久遠，酌以購買次數頻繁，記憶難免模糊，此乃一般人之記憶不可避免之缺陷，自不能僅因其就次數之多寡、購買愷他命之月份等證述有些微差異，即指證言為虛偽不實。
⑵證人丁○○因違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三
級毒品罪，經臺灣高院於98年2月10日以97年度上訴字第5724號判決撤銷改判應執行有期徒刑7年8月，嗣最高法院於98年4月16日以98年度台上字第2047號判決駁回上訴確定，並於98年5月18日入臺灣臺北監獄執行中之情，有卷附之臺灣高等法院全國前案簡列表1份可參（見本院訴字卷卷二第150、151頁），既然證人丁○○業因供述毒品來源並獲減刑，而供出被告販毒「次數」之多寡更與毒品危害防制條例第17條之適用無涉，是辯護人執此質疑證人 張恒 證詞之憑信性，自難盡信。
⒍基此，被告所犯如附表一編號2至6號所示之犯行，業據證人
丁○○證述綦詳在卷，詳如前述，應堪可信。至起訴書關於附表一編號4號所示之交易時間為96年11月6、7日左右，然證人丁○○於本院審理時即已清楚證述係96年11月6日即其友人生日當天，該證詞亦堪認定，特予更正該次交易時間如附表一編號4號所示；又證人丁○○雖無法具體指述被告就附表一編號5、6號之交易地點販賣毒品之次數；且遍查全卷資料，除證人丁○○上開證述之供述證據外，尚無足以佐證被告確實販賣愷他命與證人丁○○2、3次之積極證據，則依罪疑唯輕原則，應為有利被告之認定，即認被告如附表編號
5、6號所示之交易地點，分別販賣第三級毒品愷他命與證人丁○○共2次。
二、關於事實欄一、㈡部分：訊據被告固坦承持有扣案之愷他命38包（驗前毛重約175.06公克，驗前總純質淨重約160.99公克，取編號A1鑑定，該淨重0.65公克，取0.23公克鑑定用罄，餘0.42公克，驗餘淨重約160.57公克）等情，惟矢口否認有何販賣意圖或本於營利意圖而販入之販賣犯行，辯稱扣案愷他命38包係我去甲○○家，在其房間內主動跟甲○○提議合資購買毒品，印象中大概一人一半，我有多出一點，甲○○在其家時，就拿給我大概20,000元左右。我跟甲○○合資就這麼一次。之後我去中山東路家樂福附近跟小邱購買約170公克的毒品，小邱拿給我就分裝好了。我拿到毒品之後有打電話給甲○○，準備要去他家途中，因毒癮犯了，就將車停在路邊施用毒品，而被警察查獲。我是供自己用或有時候出去唱歌請朋友用云云（見本院訴字卷卷二第40至47、87頁）。經查：
㈠、扣案疑似第三級毒品愷他命38包（驗前毛重約175.06公克，驗前總純質淨重約160.99公克，取編號A1鑑定，該淨重0.65公克，取0.23公克鑑定用罄，餘0.42公克，驗餘淨重約160.57公克），經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，證實檢出愷他命成分，有該局97年6月3日刑鑑字第0970070013號鑑定書在卷可稽（見偵卷第132頁），至堪認定。
㈡、被告雖矢口否認販賣犯行，並以前揭情詞置辯，惟按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第二級毒品，苟以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責；若非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第二級毒品，嗣起意圖利販售，尚未著手於販賣行為，即應成立意圖販賣第二級毒品罪。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀的違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當之。且販賣毒品之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。經查：
⒈愷他命為粉狀或細晶體，若未能善加保藏，極易受潮，乃社
會通念。被告雖有施用毒品之習慣，惟依據DrugInformati
onHandbook記述，成人肌肉注射劑量為3-8毫克/公斤，靜脈注射劑量為1-4.5毫克/公斤，一般誘導則為1-2毫克/公斤。非法使用不同於合法使用之劑量及方式，依據Erowid網站資料，一般濫用者吸入劑量為15-200毫克，肌肉注射25-125毫克，口服則為75-300毫克，長期使用會產生耐藥性及心理依賴性，造成劑量增加及強迫性使用。依據DispositionofToxicDrugsandChemicalsinMan第5版記載，有3名成人靜脈注射或肌肉注射愷他命900-1,000毫克而致死之案例；香港LEE於2009年發表於香港醫學組織聯會資料，記載靜脈注射之致死劑量約77毫克/公斤，此有行政院衛生署管制藥品管理局98年7月1日管檢字第0980006473號函文在卷可證（見本院訴字卷卷二第152頁）。縱係供被告每日施用，參照前開說明，則以被告於97年3月17日為警所查扣愷他命38包之數量，實性命堪慮，顯見所辯供己施用云云，不足採信。又被告自大學3年級起即施用毒品，理應知愷他命為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，若果為警查獲毒品遭沒收，且涉及刑責，將損失不貲。被告果係單純供己施用而購買毒品，則為減少遭警攔查之風險，自會盡速將購得之毒品藏置於隱蔽處所，是倘被告購得毒品後準備要駕車前往證人甲○○家分配毒品乙節為真，被告豈會向綽號「小邱」購得愷他命後，旋即當街施用毒品，何況，被告所購得愷他命之地點即中壢之家樂福大賣場附近離證人甲○○家不到1分鐘之距離，被告此舉顯與常情不符，熟人置信？⒉證人甲○○於本院審理時證稱：我曾經跟己○○一起合資購
買愷他命2次，這兩次討論合資購買毒品的地點不同，但都在車上談到。這兩次合資購買，加起來我出10,000元，我買的部分一次是3,000元，一次是3,500元。我不曾出過20,000元跟己○○合資購買毒品，合資買2次毒品之時間距離己○○被抓到的時間蠻近的，大概是3、4天左右，因為那時候我剛領薪水。2次合資，己○○都有給我，但曾經有一次沒有給足，還差一點點等語（見本院訴字卷卷二第49頁反面至52反面頁），就合資購買之次數、時間、合意之地點、出資金額、合資後有無毒品未給等細節，核與被告前揭供詞迥然有別。抑且，被告於查獲之當時即向警供稱：有些是要朋友一起施用，有些想要拿去轉賣給他人賺取學費等語（見偵卷第10頁）。其雖於97年3月17日偵訊時稱有幫朋友一起買云云，惟於97年12月18日偵訊時仍稱：購買上開毒品之目的係自己施用及準備賣給朋友以1公克400元販售等語（見偵卷第34、183頁），復經檢察官起訴移送本院訊問時供承：我有想要拿去賣，但是還沒有拿去賣之前，就被警察抓了。我打算販賣的價格是400元至500元之間等語（見本院訴字卷卷一第
10、11頁），雖於本院審理時翻異前供，並稱：是製作筆錄的警察跟我這樣說的云云，經本院依職權訊問證人即查獲員警庚○○，其證稱：「（問：他【指被告】在警詢中就已經坦承，有些是要轉賣，有些是要跟朋友一起用，換句話說，警詢時已經坦承販賣，你是否還有印象，己○○在現場跟你供稱的情形與之後在做警詢時所坦承的內容，是一致的還是不一致的？）是一致的。（問：所以沒變來變去？）因為他當時在現場所述，我已經忘記了，我不記得是否在現場，後來在做警詢筆錄之前，己○○有在考慮說要怎麼說，他有問我說承認是不是比較好，我是有告訴他說，你承認是比較好，在審判時，在刑度上，有比較多的空間，但是如果你不承認也沒有關係，因為這個量這麼大，而且已經一包包裝好了，所以你不承認，大概結果也是八九不離十，後來在警詢筆錄的時候他就承認了。」等語（見本院訴字卷卷二第140頁），縱使員警確有向被告稱承認比較好之情，此亦僅為訊問技巧之運用，且卷內尚乏其他證據可佐被告此時於身、心上遭受箝制而無法為分析利弊得失之能力，是認被告所辯與證人甲○○合資購買愷他命云云，純屬子虛。
⒊按販賣毒品為有期徒刑5年以上之刑責，苟遭查獲，將受重
懲，因之，販毒之購買者、販賣者是毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且愷他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且愷他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。由上述說明，足徵被告販賣愷他命之行為，主觀上確有營利之意圖。綜上所述，被告確有基於營利意思先販入扣案愷他命後，欲伺機轉賣他人，惟未及交付愷他命並取款，已遭司法警察查獲，應堪認定。
三、稽上各項事證，被告所辯，無非避就卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
四、至公訴意旨認被告於97年3月15日某時許，在桃園縣中壢市○○路○號之「奪標KTV」外，以4萬元之代價，向綽號「小邱」購入愷他命等情，惟經被告於本院審理時供稱：扣案之38包毒品印象中是被抓的幾個小時前，晚上，在中壢中山東路家樂福附近跟綽號叫小邱的人購買毒品，至於偵訊時所稱在中壢奪標KTV外面係指小邱在奪標KTV上班。因為我向小邱買170公克，有算我便宜一點，便宜過後就是1公克3、400元，是差不多就在6萬以內（蓋以1公克300元計算乘以170公克，至少也要51,000元）等語（見本院訴字卷卷二第38反面至40、45反面至47頁），故就此部分之事實，更正如事實欄一、㈡部分所載，附此陳明。
叁、論罪科刑部分：
一、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。核被告就事實欄一、㈠部分即如附表一所示犯行，均係犯同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。再按刑法上所謂販賣行為，並不以販入後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，予以販入或賣出，有一於此，其犯罪即告完成（最高法院67年台上字第2500號判例意旨、最高法院98年度台上字第3885號判決意旨參照）。查，被告於97年3月15日晚間11時許，向綽號「小邱」販入如附表二所示之物之初，既已有擬伺機轉售而從中牟利之意圖，則被告基於營利之目的販入上開毒品，其販賣第三級毒品之構成要件已然完成，縱其販入後未及賣出前，即為警查獲，亦無礙於該罪之成立。核被告就事實欄一、㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其於販入愷他命後未及賣出前基於販賣之意圖而持有愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨執被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，爰變更起訴法條。被告就事實欄一、㈠共9次犯行及事實欄一、㈡部分1次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、按「刑法第62條所謂發覺，並不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，亦即如有確切之根據，因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之。」（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查，被告向綽號「小邱」購買毒品後，因形跡可疑，經桃園縣政府警察局保安隊員警庚○○上前盤檢，發現被告神色慌張，詢問被告是否有帶不該帶之東西，被告即交出2包愷他命，惟被告仍面有難色，故再詢問其有無其他東西，被告遂主動交出其餘36包愷他命。嗣經庚○○將被告帶回警局初步訊問後，被告亦坦承有些是要供朋友一起施用，有些想要拿去轉賣給人賺取學費等情，業據證人庚○○證述明確（見本院訴字卷卷二第138反面至140頁），且證人庚○○於本院審理時證稱：「（問：你們這個可疑是按照當時客觀的情況為主觀上的認定，而不是說有什麼可靠的證據為基礎？）是的。」（見本院訴字卷卷二第139頁），是員警縱有單純主觀上之懷疑，然因無其他確切之根據得為合理之可疑，即非屬於「已經發覺」關於本案事實欄一、㈡犯罪之情形，足見被告非僅主動交付毒品愷他命之事實，更於員警詢問時，自承上開販入之毒品係為轉賣之意，是被告係對於未經職司犯罪偵查職務之公務員發覺之罪，予以自首，合於刑法第62條前段自首之要件，爰減輕其刑。
三、毒品危害防制條例修正時，雖增訂第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，並於98年5月20日經總統以華總一義字第09800125141號令公布在案。惟依該條例第36條規定係「自公布後6個月施行」，故上開犯第4條至第8條之罪於偵審中均自白而應減輕其刑之修正條文，應至98年11月20日方生其效力（法務部98年6月8日法檢字第0980802279號函及臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題98年6月18日研討會參照），被告之辯護人指稱被告犯如附表一編號1號所示之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云，於法尚有未合。
四、爰審酌被告目前就讀於某私立大學，不思勤奮上學，在聲色場所打工，卻因無自制能力難以抵抗外界之誘惑，竟沾染施用第三級毒品愷他命之惡習，辜負父母之栽培，自毀前程，漠視毒品氾濫之危害性，危害國民身體健康及社會風氣，意圖營利，數次販賣與自己同校學生，惡性非淺。為彰顯政府嚴懲毒品之決心，不宜寬待，且被告歷經偵、審程序，說詞一再反覆，耗費司法資源，對於本案犯行僅坦承附表一編號1號所示犯行該次，其餘均諉詞否認，毫無悛悔之心，相較與部分各院對於年紀尚輕之販毒者自白犯行，援引刑法第59條規定酌減刑度之情節迥然有異，惟念及就事實欄一、㈡部分尚未販賣即遭查獲，並未造成實際損害，被告亦尚未從中獲取利益復於為警查獲時自首該部分犯行，兼衡其知識程度、生活狀況、品行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆，冀其能在獄中深思反省，改過遷善，遠離毒品，以免再犯。
五、沒收部分：
㈠、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第
三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年台上字第911號判決意旨參照）。次按毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸、寄藏或持有毒品所用之物，至為顯然。如其外包裝應屬可與毒品析離者，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收（最高法院95年度台上字第5707號判決意旨參照）。
1、扣案如附表三編號1號之第三級毒品愷他命38包（編號A1至A38，驗前總純質淨重約160.99公克，其中編號A1淨重0.65公克，取樣0.23公克鑑析用罄，餘0.42公克），應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。
2、扣案如附表二編號2號之包裝塑膠袋38只，係被告所有，用於包裹毒品，防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、販賣，而供本案販賣愷他命所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡、按SIM卡或USIM卡為行動電話門號使用介面，國內電信業者出租行動電話門號均附帶提供SIM卡或USIM卡為門號介面，於消費者申辦門號並開通上線時，即將該卡所有權移轉予消費者（最高法院97年度台上字第5854號判決意旨參照）。扣案如附表三編號1號所示之行動電話1具及門號0000000000號通話晶片1張（即SIM卡），為被告所有之物乙情，業據被告於審理時供述綦詳（見本院訴字卷卷二第37反面頁），此乃被告供其與證人丁○○聯絡如附表一所示販毒事宜所用之物，亦經證人丁○○於警詢、本院審理時證述在卷（見偵卷第79頁、本院訴字卷卷一第93反面頁）。另被告曾稱以電話、手機跟綽號「小邱」聯絡，且是查獲前幾個小時前與綽號「小邱」購買（見本院訴字卷卷二第38至39反面頁），則被告為警查獲當時即查扣到附表三編號1號所示之物，應堪認該物與事實欄一、㈡部分有關，故就此均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。又因此部分之沒收物均已扣案，無全部或一部不能沒收之情形，無庸依同條項後段諭知如全部或一部不能沒收時追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院95年度台上字第3133號判決、95年度台上字第1001號判決意旨參照），併此敘明。
㈢、未扣案如附表三編號2號所示之行動電話1具及門號0000000000號號通話晶片1張（即SIM卡），為被告所有之物，經被告於審理時供陳在卷（見本院訴字卷卷二第37反面、38頁），此亦供其與證人丁○○聯絡如附表一所示販毒事宜所用之物，已如前述，復無證據證明該行動電話及SIM卡已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如不能沒收時，追徵其價額。
㈣、如附表三編號3號所示之被告於附表一所示時、地販賣第三級毒品愷他命之所得現金總計28,400元，為被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併為宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、至被告雖於偵訊中供出毒品上手為綽號「小邱」及 楊嘉琳 ，並經檢察官簽分他案偵辦，有97年12月22日簽呈在卷（見偵卷第189頁），惟被告於偵查中供陳：分別於97年2月上旬某日晚上、97年2月下旬3月初向楊嘉琳購買毒品2次等語（見偵卷第182頁），就楊嘉琳部分與本案犯罪事實並無任何關連，而綽號「小邱」則尚未查獲，則自不符合毒品危害防制條例第17條「供出毒品來源，因而破獲者」之減刑要件。
七、另就附表一編號1號所示之地點，證人丁○○於警詢、偵查及本院審理中均證稱有2次等語（見偵卷第78、90頁、本院訴字卷卷一第94頁），檢察官就本案雖僅起訴1次，然另1次犯行業經臺灣桃園地方法院檢察署以97年度偵字第23930號提起公訴，目前由本院另案審理中（案號：本院98年度訴字第610號），非本案所得審理；就附表一編號4號所示之地點，證人丁○○於警詢及本院審理時均稱2、3次等語（見偵卷第79頁、本院訴字卷卷一第102號），惟檢察官就附表一編號4號所示之地點均僅起訴被告販賣愷他命1次，故此部分非在本案起訴範圍，本院自無從審究，此部分應由檢察官另為處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃珮如到庭執行職務。
中華民國98年9月21日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官林蕙芳法官汪曉君以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊晴文中華民國98年9月21日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────┬────┬──────────┬──────────────────┬─────┐│編號│交易日期│交易金額│交易地點│主文│備註│├──┼────────┼────┼──────────┼──────────────────┼─────┤│1│96年10月中旬某日│10公克，│己○○位在桃園縣中壢│販賣第三級毒品，處有期徒刑5年2月。扣│丁○○於本│││凌晨1至2時許│4,000元│市○○○街○○○號住處│案如附表二所示之物及附表三編號一號所│院審理時證│││││樓下│示之物均沒收；未扣案如附表三編號二號│稱在己○○││││││所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時│住處樓下交││││││，追徵其價額；未扣案之新臺幣肆仟元沒│易2次，惟││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產│檢察官於本││││││抵償之。│案僅起訴1│││││││次，另1次│││││││由檢察官另│││││││行起訴，目│││││││前有本院另│││││││案審理中（│││││││本院98年度│││││││訴字第610│││││││號）│├──┼────────┼────┼──────────┼──────────────────┼─────┤│2│96年10月間某日凌│10公克、│桃園縣○○鎮○○路54│販賣第三級毒品，處有期徒刑5年4月。扣││││晨1至2時許│4,000元│號之7-ELEVEN（楊梅高│案如附表二所示之物及附表三編號一號所││││││中附近）│示之物均沒收；未扣案如附表三編號二號│││││││所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時│││││││，追徵其價額；未扣案之新臺幣肆仟元沒│││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│││││││││├──┼────────┼────┼──────────┼──────────────────┼─────┤│3│96年10月間某日凌│10公克、│桃園縣○○鎮○○路54│販賣第三級毒品，處有期徒刑5年4月。扣││││晨1至2時許│4,000元│號之7-ELEVEN（楊梅高│案如附表二所示之物及附表三編號一號所││││││中附近）│示之物均沒收；未扣案如附表三編號二號│││││││所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時│││││││，追徵其價額；未扣案之新臺幣肆仟元沒│││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│││││││││├──┼────────┼────┼──────────┼──────────────────┼─────┤│4│96年11月6日│5公克、│桃園縣○○鎮○○街41│販賣第三級毒品，處有期徒刑5年4月。扣│丁○○於本││││2,000元│巷54號前（瑞埔國小後│案如附表二所示之物及附表三編號一號所│院審理時證│││││門附近）│示之物均沒收；未扣案如附表三編號二號│稱在該處交││││││所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時│易2、3次，││││││，追徵其價額；未扣案之新臺幣貳仟元沒│惟檢察官僅││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產│起訴1次││││││抵償之。││││││││││││││││├──┼────────┼────┼──────────┼──────────────────┼─────┤│5│96年9月至11月間│10公克、│桃園縣○○鎮○○路│販賣第三級毒品，處有期徒刑5年4月。扣│丁○○於本│││某日│4,000元│147號之「萬象休閒廣│案如附表二所示之物及附表三編號一號所│院審理時證│││││場」前│示之物沒收；未扣案如附表三編號二號所│稱在該處交││││││示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，│易2、3次，││││││追徵其價額；未扣案之新臺幣肆仟元沒收│依罪疑唯輕││││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│原則，認定││││││償之。│編號5、6號││││││之交易地點│││││││次數共計2│││││││次││││││││├──┼────────┼────┼──────────┼──────────────────┼─────┤│6│96年9月至11月間│10公克、│桃園縣○○鎮○○路│販賣第三級毒品，處有期徒刑5年4月。扣│同上│││某日│4,000元│147號之「萬象休閒廣│案如附表二所示之物及附表三編號一號所││││││場」前│示之物均沒收；未扣案如附表三編號二號│││││││所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時│││││││，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案│││││││之新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵償之。││││││││││││││││├──┼────────┼────┼──────────┼──────────────────┼─────┤│7│96年11月初某日晚│10公克、│桃園縣○○鎮○○路67│販賣第三級毒品，處有期徒刑5年4月。扣│丁○○於本│││間某時許│4,000元│號之頂好超商前│案如附表二所示之物及附表三編號一號所│院審理時證││││││示之物均沒收；未扣案如附表三編號二號│稱在該處交││││││所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時│易2、3次，││││││，追徵其價額；未扣案之新臺幣肆仟元沒│依罪疑唯輕││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產│原則，認定││││││抵償之。│編號7、8號│││││││之交易地點│││││││次數為2次││││││││├──┼────────┼────┼──────────┼──────────────────┼─────┤│8│96年11月29日晚間│5公克、│桃園縣○○鎮○○路67│販賣第三級毒品，處有期徒刑5年4月。扣│同上│││8時30分至9時許間│2,000元│號之頂好超商前│案如附表二所示之物及附表三編號一號所│││││││示之物沒收；未扣案如附表三編號二號所│││││││示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││││追徵其價額；未扣案之新臺幣貳仟元沒收│││││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│││││││償之。││││││││││││││││├──┼────────┼────┼──────────┼──────────────────┼─────┤│9│96年12月18日晚間│1公克、│新竹縣○○鄉○○路3│販賣第三級毒品，處有期徒刑5年4月。扣││││7時許│400元│段530號之「中國科技│案如附表二所示之物及附表三編號一號所││││││大學」校門口│示之物均沒收；未扣案如附表三編號二號│││││││所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時│││││││，追徵其價額；未扣案之新臺幣肆佰元沒│││││││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。││││││││││││││││└──┴────────┴────┴──────────┴──────────────────┴─────┘附表二：
┌──┬──────────┬────────────┬───────┬──────┐│編號│扣案物品名稱│重量│沒收依據│備註│├──┼──────────┼────────────┼───────┼──────┤│1│第三級毒品愷他命│白色細晶體38包（即編號A1│刑法第38條第1│就愷他命毒品││││至A38），驗前總毛重約│項第1款│本身宣告沒收││││175.06公克，驗前總純質淨││（鑑驗用罄之││││重約160.99公克，取編號A1││愷他命，已滅││││鑑定，該淨重0.65公克，取││失，不予沒收││││0.23公克鑑定用罄，餘0.42││）││││公克，驗餘淨重約160.57公││││││克│││├──┼──────────┼────────────┼───────┼──────┤│2│包裝如編號1所示愷他│38只，總重約12.44公克│毒品危害防制條│被告所有供本│││命之塑膠袋38個││例第19條第1項│案販賣第三級││││││毒品所用之物│││││││└──┴──────────┴────────────┴───────┴──────┘附表三：
┌──┬───────────────┬────────┐│編號│名稱│沒收依據│├──┼───────────────┼────────┤│1│扣案之SONYERICSSONK770I型號│毒品危害防制條例│││行動電話1具及門號0000000000號│第19條第1項│││行動電通話晶片卡（即SIM卡）1張││││││├──┼───────────────┼────────┤│2│未扣案之NOKIA銀色型之行動電話│同上│││1具及門號0000000000號行動電話││││晶片卡（即SIM卡）1張││││││├──┼───────────────┼────────┤│3│未扣之販買毒品所得總計新臺幣貳│同上│││萬捌仟肆佰元││└──┴───────────────┴────────┘