裁判字號：最高法院90年台上字第4442號刑事判決
裁判日期：民國90年07月19日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第四四四二號
上訴人甲○○右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年五月十九日第二審判決（八十八年度少連上訴字第一七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一五四三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，自民國八十七年七月一日起，在台中市○○路○○○號二樓經營家庭式色情應召站，並基於引誘、媒介性交易之概括犯意，自八十七年七月一日起，於自由時報之分類廣告上刊登具有性暗示，可作為引誘、媒介性交易之「個人美膚二○三××××」廣告，利用（○四）二○三××××號電話作為聯絡工具，而容留尚非習於淫行之良家婦女謝 曹秀梅 與不特定之人，在上址為姦淫交易多次，每次代價新台幣（下同）三千元，由上訴人從中抽得一千元圖利，並以之為業。其間上訴人亦自八十七年七月十二日起，至八十七年七月十九日止，在自由時報刊登「個人美膚二九一××××」廣告，引誘客人與其自己，從事半套（即為男客作全身裸體按摩及指壓，並替男客手淫性器官至射精為止）之性交易行為，約做二、三次，每次代價一千八百元。嗣於八十七年七月二十五日晚上九時許， 謝曹秀梅 與江東憲在上址剛完成姦淫交易時，適為警當場查獲。上訴人於八十七年七月二十七日，經檢察官交保後，仍不知悔改，復基於同前引誘、媒介性交易之概括犯意，自八十七年十二月二十六日起，至八十七年十二月二十九日止，在聯合報之分類廣告上刊登具有性暗示，可媒介色情交易之「個人美膚二○五××××」廣告，利用（○四）二○五××××號電話作為聯絡工具，在台中市○區○○路○段○○○號六一五室，引誘客人與其自己從事性交易，每次性交易代價分為全套（即與男客從事姦淫行為）二千五百元，半套（即為男客作全身裸體按摩及指壓，並替男客手淫性器官至射精為止）一千五百元。至八十七年十二月二十九日二十時十分許，警員喬裝客人撥該電話後，由上訴人帶往台中市○○路○段○○○號六一五室欲從事性交易時，為警表明身分而查獲等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人以連續利用報紙刊登廣告，引誘、媒介使人為性交易罪刑，固非無見。
惟查：㈠兒童及少年性交易防制條例第二十九條之利用媒體刊登廣告引誘媒介性交易罪，於原審判決後，業經總統於八十八年六月二日明令修正公布，其法定刑由原處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，修正為處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，並自同年月四日生效，修正後條文自較有利於上訴人，原判決未及比較適用，自有未洽。㈡有罪之判決書對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不予採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。原判決認定上訴人本件所為，係牽連犯修正前刑法第二百三十一條第三項之意圖營利容留良家婦女姦淫為常業罪，而該罪所謂良家婦女，乃指婦女本身於容留時非習於淫行者而言。證人謝曹秀梅於警訊時，雖曾證稱：「我是以前做餐飲工作。我賣淫是兼差的。我是良家婦女」等語（見偵字第一五四三五號卷第八頁），但其於警訊時又供稱：「我有妨害風化及社（會秩）序（維護）法與人姦宿前科。」等語（見同上偵卷第七頁），另其於一審調查時更證稱：「（0000000電話誰的﹖）是我的，我先生 謝國勇 的名義所申請的，我們是將二二七××××電話轉接至二九七××××電話與客人為性交易。」等語（見一審卷第二十四頁）。故謝曹秀梅於八十七年七月間在台中市○○路○○○號二樓與男客為姦淫性交易時，是否係習於淫行之良家婦女，即饒有再詳予研求之餘地，原判決對上開有利於上訴人之證據未予審酌採納，亦未說明其理由，亦有判決不備理由之違誤。㈢原判決理由以證人謝曹秀梅自承其先生謝國勇名義申請之二九七××××號電話未刊登在媒體上，因認客人不可能直接找其接洽性交易之事，故其於一審審理中所為自承自行與客人接洽性交易之證言，顯係事後迴護之詞，自不足資為有利於上訴人之證明云云（見原判決第三頁倒數第六行以下），然八十七年七月二十五日之自由時報確刊登有「個人美膚二九七××××」之廣告，有該日之自由時報原本存卷可證（見一審卷第三十一頁反面），是原判決所採謝曹秀梅未刊登二九七××××號電話媒體廣告之證言，顯與卷內資料不相符合，自屬採證違法。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年七月十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官吳信銘法官徐文亮法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月二十六日
Ｔ