裁判字號：最高法院90年台上字第4365號刑事判決
裁判日期：民國90年07月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第四三六五號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年四月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第四二八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第六一七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，於民國八十七年十月七日下午三時四十五分許，因接獲年籍、姓名均不詳之成年男子電話，表明欲購買三千元（新台幣、下同）之第二級毒品安非他命，雙方乃約定在嘉義市體育場前交易，上訴人即持安非他命一包，於八十七年十月七日下午四時十五分許，騎機車至嘉義市○區○○路○號前（即體育場前），擬交付予買主之際，為警當場查獲，並扣得前揭安非他命一包。嗣又經警在其住所查獲其所有之安非他命一包（扣案二包安非他命合計淨重一點四八四三公克，鑑驗時取樣○點○四○五公克，餘重一點四四三八公克）等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品未遂（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，如尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。原判決理由之㈠說明採上訴人於警訊中稱：「因今天八十七年十月七日十五時四十分左右，有一位不詳姓名男子打電話與我聯絡……我就直接詢問他是否要那個（指安非他命），他說是，又說他現在只有三千元……我便邀他在嘉市體育館前碰面……。」及檢察官偵查時供稱：「有人打電話來，要買安非他命，我跟他聯絡約在今天下午四點在體育館附近見面，我去就被逮捕了。」等語，為認定上訴人販賣第二級毒品安非他命未遂之主要論據之一，核與上訴人在警訊之初供稱：「我今天將安非他命毛重二公克，以三千元販賣給該理平頭之男子（原來係便衣刑警），交易完成後，為警當場人贓俱獲……」等語（嘉義市警察局嘉市警刑經字第二三二一號影印卷第二頁背面），不盡相符，實情如何？與上訴人已否著手於販賣行為之實施，究係既遂或未遂之認定至有關係，原審未予究明釐清，遽為判決，又未於判決內敘明對於上訴人前後不同供述所為判斷、取捨而形成心證之理由，尚嫌速斷，並有理由不備之可議。又依原判決事實欄之記載，扣案之安非他命二包，一包係上訴人至嘉義市體育場前，擬交付予買主之際，當場為警所查扣，另一包則係其後在上訴人住所為警所查扣。而警員於上訴人住處除查扣一包安非他命外，同時查扣吸食工具一組。上訴人於警訊時復供稱伊有吸食安非他命……最後吸食是在八十七年十月七日早上十一時許，在其住處吸食的等語（同上警卷第三頁、第六頁背面）。如果均無訛，則在上訴人住處所查扣之該包安非他命，究竟係上訴人供自己吸食所用或係欲供販賣所用？尚未明瞭，原審未予究明釐清，遽於理由之㈢謂為警查獲上開上訴人欲販賣之物品二包，經鑑驗結果確係第二級毒品安非他命等語，認在上訴人住處查獲之該包安非他命亦係上訴人供販賣所用，亦嫌速斷，其審理猶有未盡。㈡、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，乃犯罪嫌疑人及被告在刑事訴訟程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所及而擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，應於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，始擴及起訴書所記載者以外之罪名及犯罪事實而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告之正當法律程序之保障，其判決當然為違背法令。此部分原判決變更檢察官所起訴上訴人涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之法條，而適用同條例第四條第五項、第二項，論處上訴人販賣第二級毒品未遂（累犯）罪刑，惟原審於訊問上訴人時僅告知檢察官所起訴之意圖販賣而持有第二級毒品之嫌疑及罪名，未依法告知變更後所觸犯之罪名(原審卷第十七頁背面、第二十七頁背面），即予辯論終結，逕變更檢察官起訴法條，論處上訴人販賣第二級毒品未遂（累犯）罪刑，其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年七月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月二十五日