裁判字號：最高法院90年台上字第4439號刑事判決
裁判日期：民國90年07月19日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第四四三九號
上訴人甲○○選任辯護人 許智勝 律師右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年四月二十九日第二審判決（八十七年度上訴字第一六九八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度少連偵字第一八六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於概括犯意，自民國八十五年四月初某日起至同年十一月初某日止，連續在台北縣瑞芳鎮連福新城○○○號○樓住處等地，以每包新台幣（下同）一千元之價格販賣化學合成麻醉藥品安非他命予 王忠義 ○次，於八十五年七、八月間，在上址販賣安非他命予周○春三次，每次一包，每包一千元，於八十五年十月二十四日，在上址以五千元之價格販賣予李○乾安非他命三包（共計毛重七點三○克）。於八十五年八月二十四日至同年十一月九日間（其中八十五年十月二十四日十九時十分為警查獲，至八十五年十月二十八日交保前之期間除外），在上址與徐○默（綽號肚白）基於共同販賣安非他命之聯絡，於「大塊志文」向徐○默購買一千元之安非他命時，上訴人答應徐○默，於「大塊志文」前往取安非他命時，將安非他命交給「大塊志文」，惟「大塊志文」嗣後並未去取安非他命，又於「狗仔」表示要購買二千元之安非他命時，上訴人將徐○默寄放之安非他命交予「狗仔」。上訴人又以二萬五千元之價格販賣一兩安非他命予「信仔」，以二千五百元之價格販賣安非他命一克予「阿弟仔」，以二千元之價格販賣安非他命一包予「馬貴」，以一千元販賣安非他命予「柱仔」，以一萬元販賣安非他命八克予「阿斗」，以每克二千九百元之價格販賣安非他命四克予「阿斗」。另與「 伽略 」基於共同犯意聯絡，由「伽略」將上訴人原先寄放之四點五克之安非他命，取其中二克販賣與不詳姓名者，所得款項由「伽略」清償其欠「肚白」之貨款。又以不詳價格販賣安非他命二克予不詳姓名男子，以二萬元之價格販賣安非他命半兩予「昭仁」，以二萬七千元之價格販賣安非他命一兩予「黑龍」，以二千元之價格販賣安非他命一包予「大管」，以一千五百元之價格販賣安非他命予「世美」，以一萬元出售安非他命五克予不詳姓名成年女子，以二千元之價格販賣安非他命一包予「阿南」，以一千元之價格販賣安非他命一包予「止仔」，以二千元之價格販賣安非他命一包予「 阿忠 」。又與蔡○妤基於共同販賣安非他命犯意之聯絡，於八十六年九月下旬，由上訴人在台北市○○○路○段○○○巷○○號二樓，將五包安非他命交予蔡○妤，並囑蔡○妤以每包一千元出售，允其所得將給蔡○妤一千五百元利潤，嗣蔡○妤於八十六年九月二十六日、二十七日共販賣三包予綽號「細漢仔」者，每包一千元，另二包則為蔡○妤自己吸用。經警先後於八十五年十月二十四日二十一時許，在台北縣瑞芳鎮連福新城三十二號三樓查獲扣得安非他命淨重三‧四九公克，復於同年十一月十一日十七時許，在前開處所查獲，扣得安非他命驗後淨重九‧三○公克等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人共同連續販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查：⑴、無證據能力、未經合法調查、顯與事理有違、或與認定事實不符之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有○文。而證據能力之有無，乃法院應依職權調查之事項。原審認定上訴人犯罪，在採證上，援引上訴人與欲向上訴人購買安非他命者之電話通訊監聽之通聯紀錄，資為論罪依據，然司法警察人員監聽上訴人之電話，有無依照法定程序為之，該項證據資料之取得是否合法，有無證據能力，未見原審調查說○，自有調查未盡及判決理由不備之違法。⑵、原判決事實欄記載警員於八十五年十月二十四日二十一時許，在台北縣瑞芳鎮連福新城三十二號三樓查獲扣得安非他命淨重三‧四九公克，復於同年十一月十一日十七時許，又扣得安非他命驗後淨重九‧三○公克等語。然於理由欄僅說○其中查扣之淨重九‧三○公克結晶為甲基安非他命，有法務部調查局八十六年一月四日00000000號檢驗通知影本一紙（見少連偵字第一八六號影印卷第三十七頁）可證，至於另外查扣之淨重三‧四九公克之結晶品，是否亦為安非他命，似未經鑑驗，逕認係安非他命，並為沒收之諭知，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑶、公訴意旨另指上訴人涉嫌販賣安非他命給「郎君」、「 三郎 」、「 阿發 」、「 阿輝 」、「伽略」、「 阿文 」等人等情，原判決就涉嫌販賣安非他命給「郎君」、「三郎」、「阿輝」、「伽略」、「阿文」等人，固說○該部分犯罪不能證○之理由，惟對於販賣與「阿發」部分，則未予論究，亦有已受請求之事項未予判決之違法。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
本件原判決不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，亦一併發回。又上訴人行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同年月二十二日起施行，甲基安非他命經公告列為第二級毒品，該法對販賣第二級毒品，亦有處罰之規定，應比較適用，一併指○。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年七月十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官吳信銘法官徐文亮法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月二十四日
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