裁判字號：臺灣新北地方法院105年簡字第3935號刑事判決
裁判日期：民國105年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事簡易判決105年度簡字第3935號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告何芳荏上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度偵字第6842號），本院判決如下：
主文何芳荏犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重壹點壹壹肆陸公克）及愷他命壹管（驗餘淨重零點零零玖陸公克）均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第4行之「4樓」應更正為「3樓」；犯罪事實欄一第9至10行及證據並所犯法條欄一㈢第6行之「磨卡1張及愷他命吸管包1包」均應補充更正為「磨卡2張及愷他命吸管包1包（驗餘淨重0.0096公克）」外，餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。又按行政院於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部），申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。
因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用 之愷 他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函在卷為憑。查本件被告轉讓予證人 王柏翔 及 張菀婷 之愷他命係結晶狀，非注射製劑，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥（最高法院103年度台上字第186號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，俱有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第
8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，以重法優於輕法、後法優於前法之法理，應擇一適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號刑事判決意旨參照）。核被告何芳荏所為，係犯藥事法第83條第
1項之轉讓偽藥罪。聲請意旨固認被告僅有違反毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌等語，惟藥物濫用與施用毒品之定義界限難以明確劃分，本案王柏翔及張菀婷施用愷他命，顯係求取其攝取後足以影響人類生理機能之效果，此部分與藥事法對「藥物」之定義並無扞格，無從據此認定被告轉讓時係視愷他命為毒品或藥品，自難以排除被告違反藥事法之主觀犯意，是聲請意旨認為被告所犯僅為毒品危害防制條例第8條第3項之罪，似有誤會，惟因聲請之基本社會事實同一，又法院依簡易判決處刑，不受檢察官聲請書所記載應適用法條之拘束，此觀諸刑事訴訟法第454條第1項第3款、第2項規定之反面解釋即明，蓋簡易判決應記載應適用之法條，如與檢察官聲請書之記載相同，得予引用，反之，如認應適用之法條與聲請書之記載不同，即應於簡易判決中加以記載，依上開規定，法院自得依審理結果於簡易判決中逕予變更應適用之法條（臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會刑事類提案第48號研討結果參照），亦無礙於被告之防禦，附此指明。復按藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益（最高法院100年度台上字第138號判決意旨可資參照），是被告基於同一轉讓偽藥之犯意，於密切接近之時間及地點轉讓偽藥愷他命予王柏翔及張菀婷2人施用，侵害同一之社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應認屬接續犯而只論以一罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告任意轉讓愷他命予他人施用，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成隱憂，所為應予非難，兼衡被告轉讓之數量非鉅，及其自陳之智識程度、生活狀況，暨其素行、犯罪之動機、所受刺激、目的、手段、情節、犯後自知事證明確而坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、次按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號判決意旨可資參照）。又按愷他命（Ketamine；俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又轉讓愷他命而被查獲，其供轉讓之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。查本件扣案之米白色結晶1包（驗餘淨重1.1146公克）及白色結晶1管（驗餘淨重0.0096公克），經檢驗結果確均檢出含有第三級毒品愷他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心105年5月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷 可佐 ，揆諸前揭說明，均屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收。至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。至扣案K盤1個、磨卡2張，屬被告施用上開毒品所用，業據被告供承在卷（偵查卷第83頁），與被告本件轉讓偽藥犯行無涉，爰不予宣告沒收，併此敘明。
四、末按被告本件所犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪係最重法定本刑7年以下有期徒刑之罪，雖非刑法第41條第1項前段規定得易科罰金之罪，然本院宣告之主刑既為6月以下有期徒刑，依刑法第41條第3項之規定，得依同條第2項折算規定易服社會勞動，是本院自得逕為簡易判決處刑，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國105年6月30日
刑事第二十七庭法官王偉光上列正本證明與原本無異。
書記官屠衛民中華民國105年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7,500萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
105年度偵字第6842號被告何芳荏男19歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○街00巷0號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、何芳荏明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國105年2月22日下午某時許，在新北市○○區○○路0號4樓之名喬賓館323室內，將愷他命放置在房間內桌上，供王柏翔及張菀婷等2人自行拿取所需施用之毒品數量，而無償轉讓不詳數量之第三級毒品愷他命予王柏翔及張菀婷等2人施用，王柏翔及張菀婷等2人並當場施用。嗣於同日下午11時55分許，為警在上址查獲，並扣得愷他命1包（驗餘淨重1.1146公克）、K盤1個、磨卡1張及愷他命吸管包1包。
三、案經新北市政府警察局土城分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單：㈠被告何芳荏於警詢及偵查中之自白。
㈡證人王柏翔及張菀婷於警詢及偵查中之證述。
㈢自願受搜索同意書、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆
錄、扣押物品目錄表、證人王柏翔及張菀婷之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（航藥鑑字第0000000號）各1份、扣案物品照片5張及扣 案之愷 他命1包（驗餘淨重1.1146公克）、K盤1個、磨卡1張及愷他命吸管包1包可佐。
二、核被告所為，違反毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌。被告以一行為同時轉讓愷他命予王柏翔及張菀婷等2人，而違反毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，為想像競合犯，請依刑法第55條本文之規定，以一轉讓第三級毒品罪處斷。扣案之愷他命1包（驗餘淨重
1.1146公克）、K盤1個、磨卡1張及愷他命吸管包1包，係被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告自承在卷，請依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣新北地方法院中華民國105年6月8日
檢察官宋有容