裁判字號：最高法院99年台上字第2314號刑事判決
裁判日期：民國99年04月21日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二三一四號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月九日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三八九號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十五年度偵字第三二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○罪刑部分撤銷。
乙○○部分不受理。
其他上訴駁回。
理由撤銷部分：
按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。又被告在第二審法院判決後，經合法上訴第三審法院後死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第二款、第三百八十七條之規定，第三審之審判，亦有上開條款之適用。本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○部分之科刑判決，改判論處其共同以意圖使女子與他人為性交（贅載「之行為」三字），而容留以營利為常業罪刑及予以減刑。其不服，向本院合法提起第三審上訴後，於民國九十八年四月十一日死亡，有戶籍謄本附卷可稽，揆諸首揭說明，自應由本院將原判決關於其罪刑部分撤銷，改判諭知不受理。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠、證人許○○第一次警詢筆錄，係以犯罪嫌疑人身分接受詢問，並未依刑事訴訟法規定，全程連續錄音或錄影，且其於第二次警詢時，否認第一次警詢筆錄內容之正確性，於第一審復證述其當天有吃藥等語，足見其受詢當時，神智不清醒，有顯不可信之特別狀況，應無證據能力，原判決未說明如何特別可信，逕認有可信之特別狀況，有判決理由不備之違法。㈡、許○○第二次警詢筆錄內容，與乙○○之辯護人於原審前審製作之筆錄錄音譯文內容，相差甚多，該份筆錄不得作為證據。㈢、甲○○係受僱於乙○○，已經乙○○於原審前審供述在卷。許○○於第二次警詢時亦稱負責人是乙○○。證人余○○亦未曾指稱甲○○為負責人。而案發當天警方搜索時，甲○○並未上班，係在隔壁二十八號租屋處睡覺，實無證據認定其與乙○○有共同容留性交營利之犯意聯絡。㈣、依證人謝○○於第一審之證述，其僅交付乙○○新台幣一千元作為按摩費用，實無證據顯示 謝世照 要求許○○為其作色情按摩。亦無證據證明乙○○知悉店內小姐可能與客人進行按摩以外之不法行為，原判決竟認甲○○與乙○○提供場所，並明知小姐兼營性交易，有判決理由不備之違法。㈤、亞○○美容護膚名店原為甲○○於九十二年間經營，於九十三年間，經查獲容留女子與他人性交或猥褻遭判處罪刑後，即將該店轉讓乙○○獨自經營，甲○○仍租二十八號為租處，因原租處二樓已設置房間，其未重新裝潢，仍沿用原隔間及設備，自不能以此認定其與乙○○共同經營該店，及提供場所，並明知小姐為性交易。㈥、亞士都美容護膚名店，依卷附澎湖縣政府營利事業登記證所載核發日期為九十三年六月十七日，設立登記日期為九十二年五月十二日，並載明據乙○○申請營利事業變更登記，足見甲○○於九十三年六月十四日，將該店讓予乙○○後，乙○○持讓渡書向澎湖縣政府申請變更登記，因此核發日期為九十三年六月十七日，在此之前，負責人為甲○○，有第一審九十三年度簡字第二八號判決可憑，與乙○○之供述相符，原判決就營利事業登記證之認定與事實有違，有未依證據認定事實之違法云云。惟查原判決撤銷第一審關於甲○○部分不當之判決，改判論處其共同以意圖使女子與他人為性交（贅載「之行為」三字，應予刪除），而容留以營利為常業罪刑及予以減刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對其辯稱：係受僱於乙○○，不知店內小姐有與客人性交易云云，如何不足採信； 許寶環 雖已死亡，然其警詢之陳述，如何具有可信之特別情況，有證據能力；甲○○如何與乙○○共同經營該護膚名店；乙○○、余○○、許○○於偵查及第一審之證述，如何為迴護甲○○之詞，不足採取；卷附讓渡書、謝世照所稱許○○自行為其色情按摩之證述，如何皆難為有利甲○○之認定；該護膚名店提供澎湖縣馬公市○○路○○○號，供店內小姐為性服務及收取費用之事實，如何可以確認；甲○○如何為常業犯；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查許○○係證人，並非犯罪嫌疑人，司法警察官、司法警察詢問證人時，刑事訴訟法並無必須錄音、錄影之明文。其於第一次警詢時，未經錄音或錄影，尚未違背法定程序。又原判決並未採用許○○於第二次警詢時之陳述，作為甲○○犯罪之證據。故該次警詢筆錄，縱與錄音內容不符，亦於判決無影響，不得執為適法上訴第三審之理由。甲○○上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十七條、第三百九十八條第二款、第三百零三條第五款、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年四月二十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月二十三日
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