裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第2501號刑事判決
裁判日期：民國92年09月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第二五О一號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十二年度訴字第一二七號，中華民國九十二年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十二年度毒偵字第七六號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因贓物罪，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑四月確定，於民國八十九年十二月十日執行完畢，又因施用第二級毒品案件，先後二次裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官，分別於八十八年五月十五日、八十九年三月七日，以八十八年度偵字第二七八五號、八十九年度毒偵字第六九七號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，復分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於九十二年一月二十二日下午八時三十分採尿前回溯二十六小時及九十六小時內某時分（不包括為警查獲至採尿前之時間），以不詳方式，在不詳處所，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次，嗣於九十二年一月二十二日下午七時三十分許，為警在臺北縣金山鄉重和村林口三十一號查獲，並扣得其所有之吸食器一個，而悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告甲○○上訴否認有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，惟被告於本院審理期間，經合法傳喚並未到庭提出抗辯。經查：
（一）被告經警查獲後，親自洗滌採尿空瓶後將尿液注入並緘封捺印，經送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性之反應，此有基隆市衛生局基衛檢字第０九二０００一七二六號檢驗成績書、法務部調查局九十二年四月七日調科壹字第九二六二六０三三一０號檢驗通知書各一紙在卷可稽。又法務部調查局之檢測係採經該局採取篩驗（螢光偏極免疫分析法）及確認（氣象層析質譜儀分析法）之雙重檢驗方式，按以氣象層析質譜儀分析法作藥物及其代謝物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性之反應產生，亦即尿液中未含有煙毒之反應，即不可能因藥物所引起之偽陽性反應（參見行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民醫院八十三年四月七日（八三）北醫總內字第０三０三九號函）。是被告之尿液既係以氣相層析質譜儀分析法為確認檢驗，顯足以排除被告服用藥物導致偽陽性反應之發生。
（二）再據行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函示：海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時自尿液中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，嗎啡代謝物之平均可檢出時限約為二十六小時；八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函示：甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量，個人體質、授與時間與檢驗儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確定推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日。是本件被告分別於九十二年一月二十二日下午八時三十分採尿前回溯二十六、九十六小時內某時分（不包括為警查獲至採尿前之時間），分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次之犯行堪可認定，被告上訴否認未施用毒品云云，要不足採。
（三）復查被告前因施用第二級毒品安非他命案件，先後二次裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官為不起訴處分確定，有不起訴處分書影本二份附偵查卷可徵，顯見被告為三犯以上施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命罪。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分係第一級、第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款分別定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之施用第一級、第二級毒品罪。其因施用而持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品、第二級毒品罪。公訴人認被告基於概括犯意，自九十一年十月五日起至九十二年一月二十二日止，連續在上址住處，施用第二級毒品甲基安非他命，然查被告於警局時雖坦承連續施用第二級毒品甲基安非他命之情，惟其於原審訊問時則矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之行為，而本案除被告之尿液檢驗報告及扣案之安非他命吸食器一個外，復無其他證據可證被告連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，是僅憑被告於警訊時之供述，尚難逕認被告有連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，故而公訴人認被告係連續施用第二級毒品尚有未洽，惟起訴書認除科刑外之施用第二級毒品部分之犯行與科刑之施用第二級毒品部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。另其所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，行為互異，應予分論併罰。被告前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表附卷可查，其於有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之上開罪名，為累犯，應分別就所犯之罪名各依法加重其刑。
三、原審以被告所犯罪證明確，援引毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十條第三項前段，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第四十七條，審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品前科仍不思悔改，一再施用毒品，惟犯罪後坦承犯行、態度良好，且所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未危及他人等一切情狀，就所犯施用第一級毒品、第二級毒品，累犯，分別量處有期徒刑七月、五月，並定其應執行有期徒刑十月，並認扣案之安非他命吸食器一個雖經被告坦承為其所有，然其辯稱於觀察、勒戒後即未再施用毒品，該吸食器係前次施用第二級毒品安非他命時所用而遺未交出等語，因查無證據可證被告於本案係以扣案之吸食器施用毒品，不予宣告沒收，經核其認事用法並無違誤，量刑誠屬允當，被告上訴空言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中華民國九十二年九月十日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官張傳栗法官黃金富右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官江采廷中華民國九十二年九月十二日附錄論罪法條毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。